مقالات
ازآستین طبیبان ، قولی درمسئوولیت مدنی پزشکان
درباره مسئوولیت مدنی پزشكتن درحقوق كنونی ایران ، دو متن قانونی مهم وجود دارد : مواد۳۱۹ و۳۲۲ قانون مجازات اسلامی درحالی كه متن نخست ، مسئوولیت طبیب را دربرابر بیمار مسوولیتی محض معرفی می كند ، متن دوم به پزشك اجازه می دهد تا با اخذ برائت از بیمار از هرگونه ضمانی مبرا شود.
دراین مقاله باتوجه به سابقه فقهی این دو ماده، اغراق درمسئوولیت مطلق وبی مسوولیتی طبیبان تعدیل شده است.
● مقدمه
۱) سنت گریز ازدرمان مادی
پزشكان ، این جغرافی دانان عالم صغیر انسان (۱) بوالفضولان نظام جاری طبیعت اند كه با گریزی وجسوری، اسرای پنهانی را به عالم سمر كرده اند كه قرن هاست نزد عامه مردم درپیله هایی از تقدسی مبهم ، منطوی ودرهاله ای از حرمتی مرموز مندمج است . مومنان همواره چنین ا((اسفصای دراسباب)) را دخالت درسیر طبیعی جهان به سوی مقصد خود می دانستند وعارفان آنرا مغایر با اصل ((توكل))می دیدند، پروردگار برای هروكالت وتوكلی كافی است (۲) پس توكیل طبیب ودرمان خواستناراو ، چیزی جز عملی فضولی نیست . (( طبیبان طبیعت )) (۳) خود اسبابی هستند دربندسبب هایی دیگر همچون سركنگبین وروغن بادام:
آن طبیبان آنچنان بنده سبب گشته اند ازمكر یزدان محتجب (مثنوی شریف ۶/۳۶۷۹)
سبب را می بینند اما ازدیدن (( سبب گردان )) عاجزند . به همین دلیل گاه تدبیرشان با تقدیر الهی سازگارنمی افتد وعلاجشان برصفرا وقبض می افزاید . بدین ترتیب همواره عارفان ترجیح می دادند كه درد خود را از چنین طبیبان مدعی نهفته دارند ، باشد كه از خزانه غیب ، دوایشان كنند.(۴) پس گروهی به حرمت استعلاج از پزشك باور یافتند (۵) ودسته ای اگر چه دررجوع به حكیم ، گناهی نمی دیدند اما مومن بیماررانیز به تداوی خود از طریق طب مكلف نمی دانستند – یعنی (( وجوبی)) دردرمان پزشكی مرض، احساس نمی كردند.(۶)
بدین گونه ، دست كم درزمانهای گذشته وجاهت شرعی طبابت ، امری مسلم نبوده است . مصلحان بزرگی چون غزالی ومولوی می كوشیدند تا با بیان حقیقت توكل ونیز تقسیم انواع داروها ودرمان های دنیایی، استعمال برخی از آنها را چنان توجیه كنند كه به مذاق مومنان تلخ نیاید ، چنانكه مولانا اگر چه توكل را رهبر می داند اما توسل به سبب رانیز سنت پیامبر معرفی می كندوكاهلی درآن را گناهی بزرگ می شمارد (۷) وغزالی نیز میگوید : (( بدان كه پنهان داشتن بیماری، شرط توكل است بلكه اظهار كردن وگله كردن مكروه است الا به عذری ، چنانكه به طبیب گوید.(۸) و (( بدان كه علاج بر سه درجه است :یكی قطعی، چون علاج گرسنگی به نان وعلاج تشنگی به آب وعلاج آتش كه درجایی افتد بدانكه آب بروی زنی، دست بداشتن این از توكل نیست بلكه حرام است دوم آنكه نه قطعی بود ونه ظنی مگر آنكه محتمل باشد كه اثر كند چون افسون وداغ وفال وشرط توكل دست به داشتن این است چنانكه درخبراست ،چه كردن این ، نشان استقصا بود دراسباب واعتماد برآن ..درجه سوم میان این هردو درجه است تاآنكه قطعی نبود لكن غالب ظن بود، چون قصد (رگ زدن ) وحجامت ومسهل خوردن وعلاج گرمی به سردی وسردی به گرمی ودست بداشتن این حرام نیست ولكن شرط توكل نیز نیست وبود كه دربعضی احوال، كردن از ناكردن اولی تر ودلیل بر آنكه شرط توكل ، ترك این نیست قول رسول( ص) (۹) وفعل وی است .)) (۱۰)
۲) مواجهه حقوق وپزشكی
بدینسان پزشكی دارای چهره دوگانه ای است : هم محترم است وهم مغضوب ، هم فعلی است الهی ومظهر شافی بودن پروردگار(۱۱) وهم دخالت فضولی مآبانه دركارخداوند. از سویی بیمار در آرزوی چشیدن نوش بهبود، رضایت مندانه به داما ن پزشك چنگ میزند واز سوی دیگر، قانون واخلاق به سختی می تواند نیش چاقوی طبیب را نادیده بگیرد واز خونی كه از آستینش می جكد (۱۲) بگذرد واین تصرف درتن شریف آدمی را قانونمند نكند به همین دلیل همواره قانونگذاران سهم خود را درامر طبابت بجّد ایفا كرده اند اگرچه بیماررا نیز آزاد گذاشته اند تا با طیب خاطر ، خاطر طبیب را از هرمسئوولیتی آسوده بگذارد .
پادافرهان شدیدی از دیر باز برای پزشكان مقرر شده است ، قانون نامه حمورایی ، قدیمی ترین قانون مدون بشری ، جراحی را كه بایك نیشترمفرغی ، جراحی مهمی را بر روی شخص انجام داده وباعث مرگ وی شده یا گودی چشم كس را باز كرده وچشم اورا نابود نموده ، به قطع دست محكوم می كند.(ماده ۲۱۸)ماده ۳۱۹قانون مجازات اسلامی ( مصوب ۱۳۷۵) نیز با لحنی غلیظ می گوید: هرگاه طبیبی ، گرچه حاذق ومتخصص باشد، درمعالجه ای كه شخصا انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند، هرچند با اذن مریض یا ولی اوباشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است .)) به نظر می رسدكه این ماده ، یكی از نمونه های بارز اعمال نظریه مسئوولیت محض درحقوق ایران است ، نظریه ای كه مبنای جبران خسارت را نه تقصیر شخص كه صرف بروز زیان درنتیجه فعل او میداند.
بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی تصریح می كند كه حتی اگر پزشك رفتاری (( متعارف )) داشته باشد باز مسئوول خسارتهایی است كه بر بیمار وارد آورده است وعمل او خطای شبیه عمد است : (( درموارد زیر دیه پرداخت می شود: قتل یا جرح یا نقثص عضو كه بطنورخطای شبیه به عمد واقع شود وآن درصورتی است كه جانی قصد فعلی را كه نوعا سبب جنایت نمی شود، داشته باشد وقصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنكه ..طبیبی مباشرتا بیماری را (( بطور متعارف )) معالجه كند واتفاقا سبب جنایت بر اوشود.))
بدینسان این ماده دلیلی دیگر بر مسئوولیت محض پزشك درحقوق ایران است زیرا رفتار متعارف وغیر مقصرانه او نیز ضمان آور دانسته شده .
● مسئوولیت محض پزشك
▪ تعهد قراردادی .وغیر قراردادی پزشك
درنظام حقوقی آلمان، سوئیس ، اسرالیا ، یونان، فرانسه ، بلژیك ، ایتالیا، مسئوولیت مدنی پزشك بیشتر ازبعد قرارداد بین او وبیمار بررسی شده است . اما درنطام حقوقی كشورهای تابع كا من لا، اسكاندیناوی وژاپن ، بطور معمول برای جبران خسارت به مسئوولیت غیر قراردادی پزشك ، استناد می شود. تقصیر پزشك درجریان معالجه بیمار، به قرارداد آن دو مربوط نیست مگر درموردی كه پزشك ،اساسا برای انجام دادن عملی كه از پیش آن را تعهد كرده بوده است حاضر نگردد۱ یا با عمل نكردن به تعهد قراردادی خویش ، بیمارخودرا دراختیار پزشكی دیگر قراردهد.۲
رویه قضایی فرانسه نیز مدتها مسئوولیت پزشكان را غیر قراردادی می دانست هرچند میان بیماروپزشك قراردادی نیز منعقد شده باشد، زیرا مواد ۱۳۲۸و۱۳۸۳ قانون مدنی آن كشور، همه را به رعایت احتیاط دررفتار خودمكلف می كند وپزشك نیز از این قاعده مستثنی نیست . نتیجه غیر قراردادی بودن تعهد پزشك آن است كه بیمار برای تدارك زیان خویش از اثبات تقصیر طبیب ناگزیر است.
نخستین بار دررای ۲۰مه ۱۹۳۶(۱۳) رویه قضایی فرانسه تعهد قراردادی پزشك را پذیرفت . این رای از لحاظ نظری ،تحولی عظیم دردكترین حقوق فرانسه ایجادكرد(۱۴) اما از حیث عملی، تاثیر مهمی نداشت ، زیرا تعهد پزشك ، تعهدی به وسیله است نه به نتیجه . بنابراین بیمار همچنان باید قصور پزشك رابرای رسیدن به جبران خسارت خویش مدلل نماید، پزشك تعهد نمی كند كه بیماررا حتما بهبود بخشد( یعنی تعهد به نتیجه ندارد) ، بلكه فقط (( تلاش )) می كند كه وسائل رسیدن به این بهبود را فراهم آورد (= تعهد به وسیله)تعهدهای قراردادی به طور معمول به نتیجه اند . به عنوان مثال ، تعهد به پرداخت مبلغی پول ، تعهدی به نتیجه است ، نقض این تعهد ( =نپرداختن پول=نرسیدن به نتیجه) خود، تقصیر است ومتعهدله به اثبات تقصیر متعهد ، نیازی ندارد متعهد برای گریز از جبران خسارت نمی تواند بی تقصیری خودرا ثابت كند، چه، نقض تعهد كرده ونقض تعهد نیز چیزی جز تقصیر نیست . اما می تواند پیمان شكنی خود را به سببی خارج از اراده خود منسوب دارد تا به جبران خسارت محكوم نشود(۱۵) آن دسته از تعهد های قراردادی كه به نتیجه اند ازلحاظ اثبات تقصیر دربرابر تعهد غیر قراردادی قرارمی گیرند ولی تعهد به وسیله با تعهد غیر قراردادی فرقی ندارد ودرهردو ،مدعی است كه به اثبات تقصیر خوانده مجبورمی شود.
▪ تعهد به نتیجه پزشك
چنانكه گذشت اصل درتعهدهای قراردادی ، به نتیجه بودن آنهاست اما دربرخی موارد، تعهد قراردادی به وسیله است . یكی ازاین موارد ، قرارداد پزشك با بیمار۱ برای درمان اوست. دانش پزشكی ، دانشی كامل نیست وبسیاری از امور آن برحسب احتمال است . عواملی گونه گون نیز درآن موثراند كه هیچ یك زیر سلطه پزشك قرارنمی گیرد.(۱۶) بنابراین پزشك بیش ازاینن تعهد نمی كند كه برای سلامت بیمار ،((تلاش))كند . اما به وسیله بودن تعهد پزشك مانعی سخت عظیم درراه جبران خسارت بیمار زیاندیده قرارمیدهد وآن اثبات تقصیر طبیب است . به همین دلیل دادگاههای فرانسه ،از نطریه (( تقصیر مفروض ))۲ بهره گرفتند وبرای پزشك ، فرض تقصیر كردند تا كار زیاندیده را سهل نمایند وپزشك به اثبات بی تقصیر خود مجبورشود.(۱۷) بیمار كاملادرزیر سیطره پزشك است ( =امپریالیسم پزشكی) از هیج كار طبیب مطلع نیست پس نباید از او انتظار داشت كه تقصیر پزشك را ثابت نماید.(۱۸) به علاوه چنانكه درحقوق ایالات متحده گفته شده ، غالب پزشكان به (( دسیسه سكوت))۳ متهم اند ، زیرا همواره درپاسخ نظرخواهی های دادگاه جانب همكاران خود را مراعات می كنند واز دادن گواهی هایی امتناع می ورزند كه پزشك را دربرابر بیمار، مقصر ومسئوول قراردهد.(۱۹)
بنابراین درحقوق فرانسه ، پزشك به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهدمی شود( تعهد به وسیله ) چه درمرحله تشخیص بیماری ۱ وچه درمرحله درمان آن ۲ وچه درمرتبه جراحی ۳ اماالبته همواره چنین نیست، تعهد پزشك برای برخی كارها كه معمولا باید به نتیجه ای مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود،پزشك مسئوول است مگر آنكه حادثه را به سبب خارج از اراده خودمنسوب دارد ، مثلا:
۱) ابزارها ووسایلی كه پزشك برای درمان به كارمی گیرد باید سالم وایمن باشند . درصثورتی كه حادثه ای، درنتیجه غیر سالم بودن این وسایل ، اتفاق افتد پزشك ، بدون نیاز به اثبات تقصیر او، مسئوول است . مثل اینكه وسیله الكتریكی جراحی با عث سوختن بیمار شود (۲۰)، یا آنكه بیمار درنتیجه اشتغال وانفجار وسایل مربوط به بیهوشی بسوزد وفوت كند (۲۱) ، یا خرابی دستگاه پرتو ، سبب انعكاس بیش از حد اشعه وسوختن بیمار گردد(۲۲) یا آنكه آلت جراحی بشكند وتكه ای ازآن به گونه ای درون زخم بیمار جای گیرد كه دیگر نتوان آن را خارج كرد.(۲۳) البته دررویه قضایی فرانسه ، آرائی نیز یافت می شود كه دراین قبیل موارد ، تعهد را به وسیله دانسته اند از جمله رای مربوط به شكستن سوزن جراحی وباقی ماندن آن درزخم بیمار
۲) تعهد پزشك درموردسالم بودن دارو، سرم وخون نیز تعهد به نتیجه است مثل آنكه خون آلوده به میكرب سیفلیس به بیمار تزریق گردد .(۲۵) اگر چه بیمار انتظار ندارد كه كاملا شفا یابد اما متوقع است كه خونی سالم به او تزریق شود . دادگاههای ایالات متحده نیز دراین مورد، پزشك را (( مسئوول محض )) می دانند.(۲۶)
۳) آزمایش های پزشكی مثل آزمایش خون ،بطور معمول به نتیجه ای روشن ودقیق منجر می شوند، بنابراین تعهدپزشكان آزمایشگاه ، تعهدی به نتیجه است .(۲۷)
۴ تعهد جراحان پلاستیك نیز تعهد به نتیجه است .(۲۸) البته گاه میان دو نوع جراحی زیبایی فرق گذاشته شده است .
الف) جراحی زیبایی برای ترمیم
عملی است ضروری برای اصلاح شكستگی ها وپارگی های ناشی از حوادث، تعهد پزشك برای این نوع جراحی پلاستیك، به وسیله است .
نظریه هایی نیز هست كه این تفكیك را غیر منطقی دانسته وتعهد پزشك را درهردو موردبه وسیله معرفی كرده اند.(۲۹)
ساختن اعضای مصنوعی ۳ مثل دندان ودست وپا اصولا به نتیجه ای مطلوب منتهی می شود،پس تعهد پزشك برای ساختن آنها نیز ، تعهد به نتیجه است .(۳۰) درواقع رویه قضایی فرانسه بین (( فعل پزشكی طبیبان ))۴ و(( فعل فنی ایشان))۵ فرق گذاشته است ودرمورد اول به تعهد به وسیله ودرمورد دوم به تعهد به نتیجه پزشكان معتقد شده است . معالجه ومعاینه دهان ودندان وقراردادن دندان ،فعلی پزشكی است اما ساختن دندان وبه كاربردن مواد خوب درساخت آن ، كاری فنی
▪ قرارداد با بیمارستان
قراردادی كه بیمار با بیمارستان منعقد می كند۶،غیر از پیمانی است كه با پزشك می بندد۷.موضوع قرار داد با بیمارستان،عرضه خدمات معمول۸به بیمار است:مثل آنكه پزشك به موقع بر بالین بیمار حاضر شود،بیمار بطور مناسب تغذیه شود،تخت مناسبی برای او آماده گردد و داروها سر وقت به او داده شود.اما موضوع قرار داد با طبیب ،انجام عملیات پزشكی۱بر روی بیمار است مثل تشخیص بیماری ،درمان آن و عمل جراحی.
بر طبق قرارداد با بیمارستان،مدیر بیمارستان مسئول تقصیر كاركنان خود است؛چنانكه مثلا پرستار بدون رعایت دستور پزشك،آمپولی را در رگ تزریق كند(۳۱)یا دارویی را اشتباه به بیمار بدهد(۳۲)(ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی ایران درباره مسئولیت كارفرما در برابر عمل كارگر خود).در موردی كه بیمار نمی تواند رابطه سببیت روشنی را بین ضرر وفعل یكی از كاركنان بیمارستان بر قرار سازد،گاه در حقوق انگلیس مدیریت بیمارستان مسول شناخته شده است.۲
در گذشته ،رویه قضایی فرانسه،بیمارستان را در نگهداری بیمار،متعهد به وسیله می دانست.مثلا در پرونده ای مدیر بیمارستان،پس از اثبات تقصیر او،مسئوول خود كشی بیماری دانسته شد كه خود را پیش از عمل جراحی از پنجره به بیرون انداخته بود،(۳۳)اما اكنون رویه قضایی،مدیر بیمارستان را در حفض سلامت بیمار،متعهد به نتیجه قلمداد كرده است ودر نتیجه ،برای جبران خسارت،نیازی به اثبات تقصیر نیست؛چنانكه مدیر بیمارستان،مسئوول خساراتی است كه در نتیجه حریق در بیمارستان به بیمار وارد آمده(۳۴)و حتی مسئول بیماری جدیدی است كه برمریض بستری شده اش عرض گشته.(۳۵)
▪ بیمارستهای روانی
در حقوق فرانسه،كلینیكهای روانپزشكی،دو تعهد بر عهده دارند:
ـ تعهد برای معالجه بیمار۳
ـ تعهد برای نگهداری وی۴
نقض هر كدام،مسئوولیت قراردادی را به دنبال خواهد آورد؛(۳۶)منتها تعهد اول،به وسیله است وتعهد دوم به نتیجه.بنابراین اگر بیمار روانی،به خود آسیب برساند(۳۷)و یا پس از ساعتها تنهایی در یك اتاق ،خود كشی كند(۳۸)،مدیر كلینیك بی گمان مسئول است مگر آنكه بروز حادثه را به علتی خارج از اراده خود منسوب سازد.(۳۹)
● رضایت و برائت بیمار
▪ حریت بیمار
پزشك بر تمامیت جسمانی بیمار،دست اندازی میكند.اگر بدون مجوز قانونی و اذن مالك نمی توان در مال كسی تصرف كرد(ماده۳۰۸قانون مدنی)به طریق اولی،اذن شخص برای آنكه بدنش دستخوش پسودن دست پزشك شود نیز ضروری است.آنچه بحث انگیز است حدود این اذن است:آیا شخص می تواند پزشك را برای هر نوع آزمایش وتصرفی در بدن خویش آزاد گذارد؟به نظر می رسد در برخی موارد،این اذن های بی حد ومرز،كه بیمار را مملوك پزشك می سازد با اصل حریت انسان(ماده ۹۶۰قانون مدنی)مغایر باشد.
▪ جایگاه نمعلوم اذن در فقه
در میان فقیهان مشهور است كه تنها ابن ادریس پزشك را ضامن نمی داند:زیرا اصل ،عدم برائت است و اصولا كار مجاز شرعی ضمان آور نیست.۱محقق حلی نزاع بین ابن ادریس وسایر دانشمندان را،نزاعی واقعی نمی داند؛زیرا هنگامی كه فقیهان بر سر ضمان یا عدم ضمان طبیب بحث می كنند،به درستی روشن نمی سازد كه آیا صورت اذن را در نظر دارند یا وجه فقدان اذن را.به نظر محقق حلی ،ابن ادریس،پزشك را هنگامی ضامن نمی داند كه ماذون باشد ودیگران كه وی را ضامن می دانند به وجه فقدان اذن نظر داشته اند.بدین گونه،نزاعی در بین نیست.ولی برخی نیز معتقدند كه اگر چه فقیهان،هنگام ضامن دانستن پزشك از اذن سخن نگفته اند اما ظاهر آن است كه پزشك ماذون را مسئوول می دانند چه در غالب موارد،پزشكان با اذن بیمار به معالجه او اقدام می كنند.(۴۰)
بدینسان مساله در غایت ابهام است؛آیا مشهور فقیهان-كه پزشك را ضامن می دانند به اذن بیمار توجه داشته اند یانه؟و اگر پزشك ماذون را هم مسئوول می دانند،پس فایده این اذن در چیست؟همه الهامها به ماهیت دوگانه پزشكی باز می گردد.طبابت امری است ضروری كه بی گمان همه انسانها به آن نیازمندند اما از آن سو،بدن بیمار نیز ارجمند است و شریف،در جمع این دو برخی مصلحت اجتماع را در نظر گرفته اند وپزشك را از مسئوولیت رهانیده اند و بعضی دیگر،با عنایت به كرامت فرد(۴۱)و تقویم نیكوی او(۴۲)پزشك را ضامن یافته اند.
ماده ۳۱۹قانون مجازات اسلامی در هر حال،پزشك را از لحاظ مسئوولیت مدنی ضامن می داند،چه پزشك ماذون باشد چه نباشد.تنها فایده اذن،آن است كه اگر درمان منجر به تلف یا نقص شود پزشك را از تنتساب جرم و مسئوولیت كیفری به او،بری می سازد هر چند عمل او از دیدگاه حقوق كیفری،شبیه به عمد است.(بند۲ماده ۵۹وبند ب ماده۲۹۵قانون مجازات اسلامی)
▪ چگونكی اذن
اذن بیمار در حقوق فرانسه (۴۳)به منزله گردن نهادن به خطر است۱و پزشك را از مسئوولیت مبرا می سازد.(۴۴)منظور از رضایت،رضایتی است كه دخالت پزشك را برای درمان بیماری مشروع می سازد به رضایی كه یكی از شرایط اساسی صحت قرار داد میان طبیب و مریض است.بی گمان پزشكی كه بدون اذن،به بیماز اقدام كرده،مسئوول است و این مسئوولیت ممكن است به عنوان هایی كیفری چون ایراد جرح نیز متصف گردد(۴۵)حتی اگر عمل جراحی به خوبی انجام شده باشد؛چنانكه دندان پزشك،دندان بیمار را بدون اجازه او بكشد.۲البته اگر اذنی كلی موجود باشد نمی توان پزشك را مسئوول دانست؛چنانكه دندانپزشك ،دندان فاسد دیگری را،غیر از دندانی كه موردنظر بیمار بوده ، بكشد به این علت كه آن دندان خطرناكتر بوده ،۱ دراینجا دندانپزشك مسئوول نیست ، زیرا اذنی كلی برای كشیدن دندان وجودداشته است دروضع اضطراری كه جان یا سلامت بیمار درخطر است ، .وفرصتی برای گرفتن اذن نیست ، پزشك می تواند به معالجه اقدام كندواذن بیمار، مفروض است (بند ۲ماده ۵۹ وماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی) چنین است موردی كه درحین كشیدن دندان عقل ، فك بیمار از جای خود دررود وپزشك درحتالتی كه بیمار بیهوش است بدون اذن او ، به جا انداختن فك وی اقدام كند.۲
اذن بیمارممكن است صریح باشد یا بطور ضمنی از اوضاع واحوال فهمیده شود ، چنانكه بیمار خود را به دست پزشك بسپارد وبرروی تخت معاینه او قرارگیرد ورود به بیمارستان نیز به معنی دادن اذن به همه پزشكان وپرستاران است. .
▪ مرز مبهم ((اذن )) و ((برائت )) درفقه وقانون مجازات
از نظر قانون مجازات اسلامی ، فرقی است میان ((اذن ، اجاره ای است كه بیمار به پزشك می دهد تاوی به درمان او اقدام كند . این اذن با مسئوولین مدنی پزشگ منافاتی ندارد اگر چه مسئوولیت كیفری اورا بی گمان از بین می برد اما برائت ، ایقاعی است كه برطبق آن بیمار، ذمه پزشك را،درصورتی كه خسارتی رخ دهد، ابراءمی كند.
به نظر می رسد كه واژه های ((اذن )) درماده ۳۱۹ ((رضایت )) دربند ۲ ماده ۵۹و ((اجازه)) درماده ۶۰ دریك معنی به كاررفته است. درواقع قسمت اخیر ماده ۶۰تكرار بی موردی است از آنچه دربند ۲ماده ۵۹ ذكر شده است . سیاق ماده ۶۰ نباید باعث گردد كه ((اجازه )) به معنی ((برائت )) پنداشته شود برائت ، ماهیتی برتر ازاذن است به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست .
درموارد فوری واضطراری ، می توان ((اذن )) ضمنی بیماررا استنباط كرد ولی انتساب ((برائت)) پزشك به او البته بدون دلیل خواهد بود.
اینها توجیه هایی است كه برای نظم دادن به آشفتگی درونی این مواد به نظرآمده است ولی حقیقت آن است كه مفهوم دقیق ((اذن )) و((برائت)) درمنابع فقهی نیز به درستی معلوم نیست ، گاه فقیهان فقط از برائت سخن گفته اند، نه اذن (۲۶) وگاه درحین بحث از صحت برائت، وبه صحت اذن مجتی علیه استناد شده است (۲۷) وچنانكه پیش از این نیز ذكر شد اساسا به درستی معلوم نیست كه اختلاف آرا، فقیهان درضمان یا عدم ضمان پزشك به صورت اذن ناظر است یا به وجه فقدان اذن .
▪ برائت
درفقه اسلامی ، اعتبار برائت پزشك دروهله نخست، به دلیل خبر مشهور سكونی است از امیرالمومنین (ع) (۲۸) برخی از فقیهان، چون این ادریس، به بطلان چنین برائتهایی باور دارند، چه این اسقاط حق ، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است (=ابراء مالم یجب) برخی دیگر به دلیل نیازهای عمومی جامعه ، استصلاحا به صحت آن قائل شده اند، به این بیان كه مسئو.ولیت قطعی طبیبان ، ایشان را وامی دارد كه ازمعالجه بیماران پرهیز كنند پس باید پزشكان را درگرفتن برائت آزاد گذاشت تابی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیر با روشن بینی اساسا چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائتها نپذیرفته اند، زیرا منظور از ابراء پزشك آن است كه درصورت حصول موجب ضمان ، حقی برای بیمار ایجاد نگردد وچنین عهدی نیز لازم الوفاء است (۲۹)
ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی به صراحت می گوید: (( هرگاه طبیب یا بیطار ومانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان (۵۰) برائت حاصل نماید ،عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود )) تفاعل ماده های ۳۱۹و۳۲۲ دریكدیگر ، باعث خنثی شدن اثر ماده نخست گردیده است ماده ۳۱۹ با عنوان كردن مسئوولیت محض پزشكان ،ایشان را دربرابر بیماران متعهد به نتیجه می گرداند اما ماده ۳۲۱ اجازه داده است تا همه چیز با گرفتن یك برائت از بیمار به سود طبیب تغییر كند. چنین است كه عدم مسئوولیت پزشكان درخصوص پرداخت دیه )) با خلط مسئوولیت كیفری ومدنی با ابهام تمام نظر می دهد كه (( با التفات به ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی ..وهمچنین ماده ۳۲۲ همان قانون ..به نظر می رسد چنانچه اقدام پزشكان درچهار چوب وبا رعایت مقررات مذكور انجام شود، مسئوولیتی متوجه آنها نخواهد بود موضوع پرداخت دیه ، منتفی است .)) (۵۱))
▪ جمع بین ماده ۳۱۹و۳۲۲ قانون مجازات
رویه قضایی باید برای جمع آن افراط واین تفریط ، راههایی پیشنهاد دهد یا خود قانونگذار با تدوین قانونی خاص ، روابط جزئی پزشك وبیماررا قانونمند كند اما تااین هردو، راه بس دراز است ومقصد ناپدید ونظریه های حقوقی همچنان پیشتاز اصلاح این رابطه اند. به نظر استاد دكتر كاتوزیان بر طبق ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ،پزشكان مسسئوول هرخسارتی هستند كه به بیمار وارد می آید.
درواقع تا وقتی كه پزشك ، برائت نگرفته است بیمار از آوردن دلیل بر تقصیر او معاف است وپزشك است كه بایدبروز حادثه را به علتی خارجی نسبت دهد. اما پس از گرفتن برائت وجریان ماده ۳۲۲ وضع مدعی ومدعی علیه تغییر می كند ماده ۳۲۲ به كلی پزشك را از مسئو.ولیت بری نمی كند بلكه بیمار می تواند با اثبات تقصیر او، به جبران خسارت خود برسد.(۵۲)
باید گفت این ماده از نظر شیوه قانونگذاری بی اشكال نیست ، زیرا فقط پزشك نیست كه می تواند با قید شرط عدم مسئوولیت ، خود را از زیر بار مسئوولیت دربرابر زیاندیده برهاند . پس به چه دلیل قانونگذار چنین راه گریزی را به پزشكان نشان داده است ؟ شاید علت انشای این ماده همان دعدعه خاطر فقیهان پیشین ما باشد، اگر پزشك نتواند برائت بگیرد، به درمان بیماران اقدام نمی كند ونظام اجتماع مختل می گردد نیز می توان چنین استدلال كرد كه چون شرط عدم مسئوو.لیت نسبت به ضررهایی كه به جانوران وارد می شود به دلیل تخالف با نظم عمومی باطل است ، قانونگذار با وضع ماده ۳۲۲ شرط عدم مسئوولیت پزشك را استثنا كرده است .
قانونگذار خود به خوبی می دانسته است كه به زودی درماده ۳۲۲ به آتش ماده ۳۱۹، آب سرد خواهد زد به همین دلیل تا آنجا كه توانسته است كوره آتش ماده ۳۱۹ راتیزتركرده تا دلجویی بیماران راكرده باشد. آنگاه با انشای ماده ۳۲۲ از شدت آن كاسته وجانب طبیبان را نگاه داشته است . بدین سان بیمار مضطر ونزار از ماده ۳۱۹ هیچ طرفی نمی بندد، زیرا به طور معمول بیمارن دربرابر پزشكان سخاوتمندانه از حق خود ( درما ده۳۱۹ ) درمی گذرند وهیچ گزارش نشده است كه پزشكی با صرف نظر كردن ازحق خویش درماده ۳۲۲ ، ملتمسانه از بیمار خواسته باشد تا به او اذن درمان بدهد .
اگرچه پزشكان ازدیر باز می توانسته اند ازبیمارخود برائت بگیرند اما امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اكراهی درآمده اند بیماردروضع اضطراری خود، به امضای سند برائت اكراه می شود بنابراین اماره غلبه دادگاه میتواند به نافذ نبودن اینگونه برائتها حكم دهد وهمان قاعده مندرج درماده ۳۱۹ را اعمال نماید.
از لحاظ منطقی چهار حالت برای خسارتهایی كه درضمن درمان پزشك پدید می آیند، متصوراست :
۱) پزشك تقصیر كرده است ورابطه سببیت نیز میان تقصیر او وزیان بیمار وجود دارد چنانكه درنتیجه بی احتیاطی پزشك ، چاقوی جراحی درشكم بیمارباقی بماند وسبب مرگ او شود . دراین فرض پزشك بی گمان مسئوول است هم برطبق نظریه تقصیر وهم بروفق نظریه مسئوولیت محض .
۲) پزشك تقصیری مرتكب نشده است ورابطه سببیتی نیز بین فعل پزشك وزیان مریض نیست چنانكه پزشك علیرغم تمام مساعی خود به درمان سرطان موفق نشود به این دلیل كه دانش پزشكی راهی قطعی برای آن نیافته است دراین حالت نه نظریه تقصیر پزشك را ضامن می داند ونه تئوری مسئوولیت محض .
۳) پزشك تقصیر كرده است اما بین تقصیر وزیان ، رابطه سببیت وجود ندارد ؤ چنانكه پزشك بی مبالاتی كرده است اما مرگ بیماردر نتیجه خود كشی است ، پزشك دراینجا بنابر هردو نظریه مسئوول نیست ، زیرا خسارت به او منسوب نمی گردد.۴) پزشك تقصیر نكرده است اما بین فعل او وزیان ، رابطه سببیت است . تنها فرضی كه محل نزاع تقصیر گرایان وپیروان مسئوولیت محض است ، فرض چهارم است گروه نخست پزشك را مسئوول نمی دانند اما به عقیده گروه دوم وی ضامن است . لیكن دست كم درخسارتهای پزشكی نمی توان برای این حالت ، مثالی دست وپا كرد بطور معمول خسارتهایی كه درطول معالجه پزشكی حاصل می گردد درفرضهای اول تا سوم جای می گیرند وتمامی مثتالهایی كه از قبیل فرض چهارم پنداشته می شوند درواقع مشمول حالت دوم اند ،حالتی كه درآن رابطه سببیت ثابت نیست .
به عبارت دیگر ، پزشكان درصورتی فارغ از مسئو.ولیت اند كه ضرریا به نقص علم پزشكی منسوب باشد یا به پیش بینی ناپذیر بودن زیان یا به قوه قاهره ویا فعل زیاندیده ،دراین هرچهارمورد رابطه سببیت مفقود است باری، درعالم عمل نمی توان برای فرض چهارم مثالی از خسارتهای پزشكی یافت .
بدینسان پزشك فقط دریك حالت دارای مسئوولیت مدنی است :هنگامی كه هم تقصیر روا داشته است وهم میان خطای اوو ضرر، ریسمان سببیت متصل است . اگر پزشك از بیمار برائت می خواهد برای رهایی از همین یك فرض است . برائت بیمار، پزشك را از جبران زیانهایی مبرا می سازد كه درنتیجه تقصیر طبیب ایجاد شده اند، پس نمی توان حتی با اثبات تقصیر، پزشكی را كه از بیمار برائت خواسته است ، مسئو.ول دانست
تنها راهی كه برای جبران خسارت ناروای چنین بیماری وجود دارد آن است كه دادرس ، اخذ برائت یا شیوه رفتار پزشك را پس از اخذ برائت ،گونه ای سوء استفاده از حق بداند، یا آن را قراردادی اكراهی وغیر نافذ بشناسد، یا تقصیر پزشك را درحكم عمد تلقی كند ودرنتیجه ارزشی برای این شرط عدم مسئوولیت قائل نشود یا چنین برائتی را به دلیل نقض حریت بیمار( ماده ۹۶۰ قانون مدنی ) بی تاثیر سازد.
▪ آگاه سازی بیمارپیش ازبرائت
برائتی معتبراست كه مسبوق به آگاهی بیمار باشد. بیمار باید بداند كه آیا بیماریش علاج پذیر است یا نه واگر هست، پزشك با آن چه خواهد كرد وعواقب درمان ویا جراحی او چیست. بنابراین اگر پزشكی ، بیماررا از علاج ناپذیری بیماریش اگاه نساخته باشد علاوه برآنكه مرتكب تقصیر شده است ، برائتی نیز كه اخذ كرده بی اثر خواهدبود. همچنین رضایت وبرائت بیمار ، پزشك را مجاز نمی دارد كه هرتقصیری را مرتكب گردد بنابراین اگر زنی اجازه داده باشد كه یكی از سینه هایش را ببرند ، این رضایت ، مانع مسئوولیت جراحی نیست كه بدون ضرورت به این كاراقدام كرده است .اینكه آیا اطلاعاتی كه پزشك به بیمار داده كافی بوده است یا نه ، باید با فهم یك انسان متعارف غیر پزشك سنجیده شود (۵۳) كافی نیست كه پزشك بر طبق عرف پزشكان ، بیماررا آگاه كرده باشد، چه اقناع یك بیمار خاص مورد نظر است وممكن است چنین اقناعی با آگاه سازی متداول پزشكان حاصل نگردد به عبارت دیگر برای آگاه سازی بیمار، پزشك باید همچون انسانی متعارف رفتار كند نه پزشكی متعارف درهرحال درمیان اهل نظر هنوز درمورد معیار بسندگی این آگاه سازی اختلاف است .
مثلا درپرونده ای درحقوق انگلیس(۵۴) بیماری كه درنتیجه یك عمل جراحی فلج شده بود مدعی بود كه رضایت او بی اعتبار بوده واگر از عواقب این جراحی كاملا مطلع می گشته هرگز به آن تن درنمی داده است اما فقط یكی از دادرسان به پیروی از رویه قضایی ایالات متحده وكانادا اعتقاد داشت كه بیمار بایستی از نتایج درمان ((كاملا آگاه ))گردد ولی دادرسان دیگر این معیاررا نپذیرفتند ودرنتیجه به كفایت اطلاع رسانی پزشك معتقد شدند ودعوی خواهان را رد كردند(۵۵) اما دردعوایی درنیوزیلند، پزشك با دادن پاسخی كلی .مبهم خاطر بیماررا از خطر عمل جراحی آسوده كرده بود ولی بیمار پس از این عمل ، پای خود را از دست داد . دادگاه طبیب را مسئوول دانست ، زیرا اگر مریض خود را از پیامد های عمل به خوبی آگاه می كرد، به جلب رضایت او موفق نمی گردید.(۵۶)
▪ اقدام بیمار
اثبات رابطه سببیت میان فعل پزشك ووقوع زیان بر عهده بیمار زیاندیده است .(۵۷) اقدام بیمار گاه این رابطه سببیت را از بین می برد ویا ضعیف می كندو بنابراین اگر خود بیمار به معالجه تن ندهد، خود مسئوول است . درحقوق فرانسه ، هنگامی كه بیمار از انجام گرفتن عمل جراحی به روی خود امتناع ورزد ، همواره مسئوول نیست بلكه گاه میان عمل جراحی ساده وعملی كه پیچیده ودردناك است فرق گذاشته شده ، درحالت اول بیمار، مقصر است اما درحالت دوم ،براوحرجی نیست .(۵۸)
بیماری هم كه درد خودرا از طبیب نهان می دارد، زیانهایش را نیز باید تحمل كند :
درد مندی كه كند درد نهان پیش طبیب
درد او بی سببی قابل درمان نشود(حافظ)
هر آنكس كه پوشید درد از پزشك
زمژگان فرو ریخت خونین سرشك(فردوسی)
البته همواره چنین نیست و در برخی موارد اگر بیمار خود علت بیماریش را بداند،پزشك از كشف درست علت معاف نمی شود.پس اگر بیمار بداند كه علت ناشنوایی او،جرم گوش اوست،پزشك را از تشخیص صحیح باز نمی دارد.۱
همچنین اگر علی رغم توصیه پزشك در باره بی نیازی به عمل جراحی،بیمار مصرانه خواهان جراحی باشد،پزشك ،مسئوول خسارت وارد شده نیست.نیز اگر بیمار در اثنای درمان از ادامه معالجه سرباز زند یا به راهنمایی ها و دستورهای طبیب بی توجهی نماید یا با بی مبالاتی خود،خسارت ناشی از تقصیر طبیب را تشدید كرده باشد یا حتی در موارد بسیار ضروری از مراجعه به سایر پزشكان كوتاهی كرده باشد(۵۹)یا به دلیل اعتقادات مذهبی از انتقال خون به خود امتناع ورزد(۶۰)همه از مواردی است كه اقدام بیمار،سبب قطع رابطه سببیت یا اشتراكی شدن سبب حادثه می گردد.همچنین است هنگامی كه پزشك با سعه صدر،بیمار را از بی تخصصی خود آگاه ساخته یا خود بیمار از آن مطلع باشد اما همچنان درمان را از همان طبیب بخواهد،در این صورت نباید متوقع جبران خسارتی نیز باشد؛(۶۱)همچون آن حكایت سعدی در گلستان است كه: ((مردكی را چشم درد خواست،پیش بیطار رفت تا دواكند.بیطار از آنچه در چشم چارپایان می كند در چشم وی كشید وكور شد.حكومت پیش داور بردند،گفت:بر او،هیچ تاوان نیست؛اگر این خر نبودی پیش بیطار نرفتی.))(۶۲)
● .پزشك و عرف پزشكی
▪ طبیب و متطبب
بحثهایی كه بر سر مسئوول بودن یا نبودن پزشك در میان فقهیان شده است،همه در باره طبیب حاذق است اما بی تردید،متطبب(۶۳)غیر حاذق همواره مسئوول است.(۶۴)حدیثی نیز از پیامبر اكرم نقل شده كه: ((متطببی كه سابقه پزشكی ندارد ضامن است.))(۶۵)
عنوان ((طبیب))و صفت ((حذاقت))لازم و ملزوم یكدیگرند و هر دو یكباره به ذهن متبادرمی شوند.بنابراین تنها كسی می تواند حامل لقب((پزشك ))گردد كه هم از لحاظ علمی و هم عملی،شایسته آن باشد.درنصایح عنصرالمعالی كیكاووس بن اسكندر هم می خوانیم كه ((….ومعالج باید كه تجربه بسیار كند.. وباید كه خدمت بیمارستانها كرده باشدوبیماران بسیار دیده ومعالجت بسیار كرده باشد تا علت های غریب بر وی مشكل نشود واعلال اعضاء واخشابروی نپوشد وآنچه اندر كتب خواند ه باشد به رای العین همی بیند وبه معالجت اندر نماید..)) (۶۶)
البته فرض بر آن است كه طبیب ، ماهر وحاذق است (۶۷) علی الخصوص درزمان حاضر كه پزشكان مراتب علمی وعملی خاصی را پشت سر می گذارند تا به این عنوان نائل آیند . ولی این فرض هرگز فرضی خلاف ناپذیر نیست دادرس می تواند از تمام اوضاع واحوال موجود درجامعه برای استنتاج فرض مغایر بهره برد ، چنانكه فزونی غیر روشمند پزشكان دریك جامعه می تواند ظاهری خلاف (( فرض حذاقت)) ایجاد نماید هرچند همه این پزشكان از مرجع ذیصلاح ، گواهی نیز داشته باشند . دراین صورت ، ضمان این طبیبان دغلی پیشه (۶۸) امری است مسلم وبرائت ایشان بی گمان نامعتبر خواهدبود، چه حوزه ماده ۳۲۲ قانون مجازات شامل برائت پزشك حاذق است نه هرطبیب متطببی .
همچنین باید مسئو.ولیت (( طبیبان را ه نشین )) (۶۹) را نیز محرز دانست ، آنان كه از طریق جادو ورمل وجفر واسطرلاب وشیوه های غیر علمی به درمان بیماران می پردازند مثلا دررویه قضایی فرانسه ، یك (( هومئوپات ) (۷۰) به دلیل راهنمایی نادرست بیمار، مسئو.ول شناخته شده است ، چه بیماررا بر حذر داشته بودكه به توصیه یك پزشك عمل كند وخود را با اشعه x مداوا نماید .(۷۱) درحقوق ایالات متحده نیز ((هیلر)) ها (۷۲) مكلف شده اند بیماران خود را نزد پزشكان متخصص بفرستند درصورتی كه به غیر مفید بودن شیوه خود آگاهند ومی دانند كه بیماری آن بیمار، از نظر پزشكی ، راه قطعی برای درمان دارد.(۷۳)
بی گمان تقصیر خود بیمار دراین گونه موارد نباید فراموش شود. دادرس باید میزان اقدام خود بیمار درمراجعه به این معالجه گران ونیز درجه تاثیر غروردرمان كننده را درنظر گرفته وبه جبران خسارت حكم دهد . ممكن است متطبیان علاوه بر مسئوولیت مدنی به مسئوولیت كیفری نیز دچار شوند، زیرا چنانكه گفته شد اذن ورضایت بیمار، بنابر مصالحی اجتماعی، طبیب را از مجازات می رهاند (بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات) ولی نباید اذنی كه بیمار به متطبیان می دهد توجیه كننده اعمال ناهنجار ایشان دانسته شود.
همچنین طبیب ومتطبب درشیوه رهایی از مسئوولیت مدنی نیز متفاوتند . طبیب می تواند با استناد زیان به عدم پیشرفت دانش پزشكی ونیز پیش بینی ناپذیر بودن ضرر از زیر بار مسئوولیت مدنی برهد اما چنین امكانی را نمی توان برای متطببی شناخت كه با تمسك به امور متافیزیكی ، كه به اعتقاد او برهمه چیز قاهر وفائق است ، به درمان می پردازد.
۱۶.احتیاطهای معمول پزشكی
هرعملی كه برخلاف عرف پزشكی است وباعث ورود خسارت شود، مسئوولیت آور است، مقصود كاری است كه یك پزشك متعارف انجام نمی دهد بنابراین تفسیر نادرست یك رادیو گرافی (۷۴) تقصیر درگچ گرفتن عضو وایجاد غانقاریا (۷۵) ، بی احتیاطی درتغییر جای بیمار درحین عمل جراحی( ۷۶) ، خطای پزشك بیهوشی درقراردادن دست بیمار دریك حالت غیر صحیح (۷۷) ادامه درمان بدون توجه به استعداد عصبی بیمار(۷۸) بی دقتی درتشخیص بیماری، ۱ باقی گذاردن شییء خارجی دربدن بیمار پس از بستن زخم (۷۹) واستفاده غیر ضروری از مواد مخدر۲ ، همه مصداق هایی است از اعمالی كه یك پزشك متعارف انجام نمی دهد.
هیچ پزشكی اصولا مكلف نیست كه درمورد بیماری یك بیمار ،با سایر متخصصان وپزشكان مشورت كند (۸۰) مگر درموارد استثنائی . به عنوان مثال یك جراح كم تجربه باید برای دست زدن به یك عمل جراحی مهم از متخصص با تجربه آن مددبگیرد( ۸۱ ) پزشك ، مسئوول خطای زیردستان و دستیاران خود نیز هست . این مسئله كه درامریكا به نظریه (( ناخدای كشتی )) ۱ مشهور است دررویه قضایی فرانسه نیز پذیرفته شده است ( ۸۲) اما پاسخگوی تقصیر سایر پزشكان ، انترن ها وپرستارانی كه كارگر او محسوب نمی شوند نیست (۸۳) همكاران پزشك جراح ، مانند پزشك بیهوشی، مسئوول اعمال خود هستند(۸۴) اگرچه دربرخی آراء فرانسوی، جراح، مسئو.ول خطای پزشك بیهوشی نیز دانسته شده است به این استدلال كه بیمار فقط جراح را می شناسد نه پزشك بیهوشی را (۸۵) مگر آنكه بیمار با هریك از آنهاقراردادی جداگانه منعقد كرده باشد. درحقوق ایالات متحده پزشكانی كه به دستور بیمار، به صورت دسته جمعی به معالجه وی می پردازند متضامنا دربرابر بیمار مسئوول اند (۸۶) گاه نیز درصورتی كه گروهی از پزشكان، عمل جراحی را برروی بیمار انجام داده اند وبیمار نتوانسته است پزشك تقصیر كاررا مشخص كند پزشك سرپرست مسئوول شناخته شده است .۲
پزشك باید پس از شروع به درمان ، آن را تا پایان ادامه دهد . لزوم رعایت توالی ملاقات پزشك با بیمار برهمین اساس است . اما پس از ترخیص بیمار از بیمارستان ، پزشك مسئوولیتی نسبت به او ندارد به همین ترتیب ، جراح نیز باید تا پایان جراحی دركنار بیمار باقی بماند، اگر دراثنای یك عمل جراحی دندان پزشك مطب خودرا ترك گوید وبیمار، خونریزی كند ،مسئوول خواهد بود۳ یا پزشكی كه دارویی را تجویز كرده ومی داند پس از استعمال آن بیمار دچار حالت شدید عصبی می شود، نباید بیمار را ترك كند واورا به پرستاران بسپارد ۴ نیز پزشك مكلف است كه احتیاطهای پس از عمل ۵ را رعایت كند بنابراین اگر بیمار پس از یك عمل ساده چشم ، ترخیص شود تا به خانه رود وبه هنگام صعود از پله ها آسبب ببیند ،بی گمان پزشك معالج ،مسئوول خواهد بود.
▪ شیوه ها ومكتبهای پزشكی
درمان بیمار باید بر طبق شیوه هایی درمانی باشد كه علم جدیدآن را می پذیرد .۱ اگر پزشكی برای درمان یك بیماری ، شیوه های قدیمی را به كار می برد كه هنوز نزد عرف پزشكان ، شناخته شده ورد نگردیده است ، نمی توان براو خرده گرفت (۸۷) اما برعكس ، به كارگرفتن یك شیوه انتقاد پذیر ، دلیلی بر تقصیر طبیب است .(۸۸) رویه قضایی فرانسه وامریكا گاه برای حمایت از نیروی ابتكار پزشكان، به كاربردن شیوه های جدید دردرمان را تقصیر ندانسته است اگر چه عقاید پزشكان درباره آن متفاوت باشد، چنانكه پزشكی برای بیهوش كردن بیمار از یك روش كاملا بدیع استفاده كند.(۸۹)
همچنین دادگاه باید به مكتب پزشكی ای ۲ كه پزشك ، پیرو آن است توجه نماید درحقوق ایالات متحده هیچ مكتب پزشكی بر مكتب دیگر ترجیح ندارد ، چنانكه ممكن است یك مكتب ، همه دردها را به یك منشا باز گرداند ومكتبی دیگر برای هریك، سبب هایی گونه گون قائل شود. آنچه مهم است مقبول بودن این نظریات دردیدگاه متعارف طبیبان است . برای سنجش میزان رعایت احتیاطهای پزشكی باید به عرف همان مكتب خاص مراجعه كرد(۹۰) همچنین اگر اقلیتی قابل احترام از پزشكان ، شیوه خاصی ازدرمان را اعمال كنند، نباید روش ایشان را تقصیر دانست .۳
پزشك ، مسئوول منقصت های علم پزشكی نیست . اگر دردی از دید دانش طبابت درمانی قطعی ندارد ، پیامدهای آن را باید صرف حادثه دانست نه تقصیر پزشك از لحاظ مسئوولیت مدنی ، ضرروقتی قابل جبران است كه پیش بینی ناپذیر باشد . برطبق قاعده ای درحقوق سوئیس ، زیانهای پیش بینی نشده را باید خود بیمار تحمل كند نه طبیب (۹۱) درواقع مراجعه بیمار به پزشك دراینگونه موارد ، اقدامی ۱ است كه مریض برخود روا داشته است دراینجا نوعی قراداد ضمنی اخلاقی میان پزشك وبیمار هست كه برطبق آن بیمار، خطرهای احتمالی را پذیرا می شود.
▪ اخلاق پزشكان وخسارتهای معنوی
((….ومعالج باید كه وصایای بقراط خوانده باشد تااندر معالجت بیماران ،شرط امانت وراستی به جای تواند آورد وپیوسته خویشتن پاك وجامه پاك ومطیب دارد وچون بر سر بیمار شود، تازه روی وخوش سخن باشد وبیماررا دلگرمی دهد كه تقویت طبیب ، بیماررا قوت حرارت غریزی بیفزاید ..))(۹۲)
پزشك از نظر اخلاقی نیز وظایفی دارد: پاكدامنی وپرهیز كاری ورعایت عفت وتحمیل نكردن مخارج غیر ضروری بر بیمار وخودداری از ایجاد هراس دربیمار از راه نشان دادن وخامت بیماری به منظور استفاده مادی (مواد۱ تا ۷ آئین نامه انتظامی پزشكی ، مصوب ۱۳۴۸ نیز پزشك مكلف به حفظ اسرار بیماران خود است وگرنه هیچ بیماری نمی تواند حال درد پنهانی خود را باطبیب نامحرم بگوید (۹۳) به این وظیفه هم درآئین نامه انتظامی پزشكان (ماده ۴) وهم قانون مجازات اسلامی (ماده ۶۴۸) اشاره رفته است . همچنین طبیبان نباید با حواله كردن دغل كارانه بیماران به دیگر همكاران خود به تقسیم حق العلاج میان خود بپردازند وبه شیوه ای نا عادلانه دارا شوند(۹۴) نقض اینگونه تعهد ها ، علاوه بر آنكه گاه موجب مسئوولیت كیفری است ، پزشك را مسئوول جبران خسارت معنوی ای نیز می كند كه برحیثیت وشخصیت وروان بیمار وارد می آید( ماده ۱ قانون مسئوولیت مدنی) دردعوایی درنیوزیلند پزشكی با دادن گواهی به شوهر بیمار، وی را از بیماری روانی همسرش آگاه ساخته بود یكسال بعد وكیل شوهر برای اثبات بیماری زن ، این گواهی را درجریان دعوایی بین زوج وزوجه مورد استناد قرارمی دهد .
دادگاه مقررداشت كه زن میتواند جبران خسارت خود را از پزشك به دلیل افشای سر بخواهد۱ درحقوق آلمان وفرانسه ، پزشك اصولا درموزد پذیرش ودرمان بیماران تكلیفی ندارد، مگر درموارد اضطراری كه وظیفه انسانی، او را به معالجه وادار سازد درحقوق ایالات متحده نیز به دلیل مسئوولیت شدید پزشكان، چنین تكلیفی حتی درمواقع اضطراری هم بر عهده طبیب قرارنگرفته است اما برطبق قاعده ((انسان نوعدوست )) (۹۵) كه امروز درقوانین برخی ایالات امریكا تثبیت شده ، پزشكی كه برای پاسخ به ندای وجدان خویش واز سر انسان دوستی ، بیماری رادرمان كرده است ، دربرابر اومسئوولیت ندارد، چنانكه اگر بیمارستان درحین انجام دادن عملی خیر خواهانه ، به دیگری خسارتی وارد آورد ، مسئوولیتی ندارد مانند آنكه بطور رایگان به درمان وی اقدام كرده باشد(۹۶) درحقوق ایران از سویی قانون خودداری از كمك به مصدومین ورفع مخاطرات جانی (۱۳۵۴) پزشكی را كه درموارد فوری از كمك خود دریغ ورزد ، مجرم می داند واز سوی دیگر ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی، مسئوولیتی شدید را بر گرده پزشكی نهاده است كه به معالجه مریض اقدام كرده ماده ۶ با درنظر گرفتن این هردو ، طبیب را درمواردفوری ، كه گرفتن اذن مقدور نیست ، ضامن ندانسته است . قاعده احسان نیز اقتضاء می كند كه دادرس دراین گونه موارد ، مسئوولیت پزشك را با اغماض بیشتر بنگرد.
اگر درنتیجه قضاوت وتشخیص غلط پزشك ، خسارتهای دیگری، غیر از ضررجانی وبدنی ، بر بیمارتحمیل شود، پزشك باید آن را نیز جبران كند .چنانكه دركامن لا اگر درنتیجه گواهی نادرست طبیب درباره جنون خواهان، وی مدتی درتیمارستان نگاه داشته شود پزشك ، مسئوول حبس غیر قانونی اودانسته شده است .(۹۷)
● موخره
۱) ازلحن شدید ماده۳۱۹ قانون مجازات چنین بظر می رسد كه همواره پزشكان به نوعی تعهد به نتیجه (= مسئوولیت محض ) ملتزم اند خواه رابطه قراردادی میان بیمار وپزشك برقرارباشد وخواه هیچ رابطه قراردادی بین آن دو احراز نشود. بنابراین هرخسارتی كه به فعل پزشك منتسب گردد، وی را دربرابر بیمار، مسسئوول می گرداند. بندب ماده ۲۹۵قانون مجازات اسلامی نیزتصریح می كند كه پزشك مسئوول فعلی هم هست كه متعارف است ونوعا سبب جنایت نمی شود. این حكم آشكارا حكومت مسئوولیت محض را بررفتار پزشكان اعلام می دارد.
۲) نظر یه های تقصیر ومسئوولیت محض دو منتظرند كه برروی یك منطره گشوده شده اند . دغدغه جبران خسارت هردو نظریه پرداز رادركانونی مشترك به هم آشتی می دهد. اگر روح عدالتجوی ایشان، خسارتی معین را جبران شدنی بداند، یكی به بهانه وجود تفصیر ودیگری به تعبیه رابطه سببیت به تدارك زیان حكم می دهد.
واگر ضرری ناروا نباشد وترمیم آن ضرور جلوه نكند ، این یك به نبود رفتاری خلاف عرف متوسل می شود وآن یك به گسست ریسمان علیت برای مثال خسارتهایی كه پیش بینی پذیر نیستند به هرحال جبران نمی شوند چه به این علت كه هنجارهای جامعه مخدوش نشده است وچه به این حكمت كه نحوه پیوند زیان به فعل فاعل مغشوش گردیده.
۳) فقط ممكن است تفاوت جدی میان این دو نظر درمرحله دادرسی واثبات تقصیر آشكار شود: بر طبق تئوری تقصیر ، اثبات رفتار ناهنجار بر عهده زیاندیده است امادرنظریه مسئوولیت محض زیاندیده چنین تكلیفی ندارد. این مشكل نیز درمسئوولیت مدنی طبیبان حل شدنی است ، زیرا بیش از چهار حالت برای مسئوولیت مدنی طبیب نمی توان تصور كرد: وجود تقصیر ووحود رابطه سببیت ، فقدان تقصیر وفقدان رابطه سببیت ، وجود تقصیر وفقدان رابطه سببیت ، فقدان تقصیر ووجود رابطه سببیت . درصورت دوم وسوم طبیب ، بنابر هردو نظریه ، ضامن نیست وبرای مورد چهارم نمونه ای عملی وجود ندارد، هرفرضی كه مشمول حالت چهارم پنداشته شود( همچون منقصت صنعت طبابت یا پیش بینی ناپذیر بودن زیان) بااندكی روشن بینی دردسته دوم قرارخواهد گرفت. پس پزشك فقط دریك حالت ضامن است : هنگامی كه هم تقصیر دارد وهم رابطه سببیت میان تقصیر وزیان بر قراراست هردو نظریه بر ضمان طبیب درحالت نخست منفق اند وبر طبق هردو نظر اثبات رابطه سببیت به عهده زیاندیده است زیاندیده اگر بتواند این رابطه را برقراركند بی گمان دردعوا حاكم خواهد بود ( زیرا حالت نخست پدید آمده است ) واگر از عهده اثبات آن برنیاید، محكوم خواهد شد ) ( زیرا حالت دوم وسوم ایجاد شده است ).زیاندیده ای كه بین زیان وفعل پزشك رابطه سببیتی برقرار كرده است لزوما تقصیر اورا نیز ثابت نموده . به عبارت دیگر درزیانهای پزشكی ، اثبات رابطه سببیت به گونه ای ضمنی والتزامی دربردارنده اثبات تقصیر نیز هست، زیرا از میان سه حالت ذكر شده فقط دریك حالت رابطه سببیت وجود دارد ودراین فرض، تقصیر پزشك نیز موجود است.
۴) پیش از آنكه دعوا دربرابر دادرس طرح شود، تمییز دقیق تعهد های به نتیجه از تعهد های به وسیله ممكن نیست. اگر برای تئوری تعهد به نتیجه وبه وسیله ، كارآیی مهمی قائل شویم، بی گمان این كارآیی برای مرحله اثبات است . دكترین به هیچ وجه نمیتواند از پیش ، باتدوین فهرستی از تعهد های به نتیجه وبه وسیله ، دادرس را مكلف كند كه هنگام دادرسی از ملاك های او پیروی نماید. اساسا منظور از به وسیله بودن تعهد پزشك چیست؟ اگر تعهد پزشك برای درمان بیماری سرطان به وسیله است ، بی گمان تعهد او برای درمان انفولانزا وسینه درد ونیز تعهد كثیری از پزشكان متخصص، چون پزشكان آزمایشگاه ودندانپزشكان به نتیجه است . دراین صورت، حقوقدان چگونه می تواند با یك حكم كلی، مسئوولیت پزشك را علی الاطلاق به وسیله بداند وبدون هیچ دلیل منطقی وانسانی، طبیب رادربرج وبارویی بلند قراردهد كه تیر هیچ بیمار خسته ای به آن كارگر نیفتد؟ درحقوق فرانسه نیز اگرچه اصل بر به وسیله بودن تعهد پزشك است اما رویه قضایی با به نتیجه دانستن بسیاری از تعهدهای پزشكان، این اصل را از اصالت خود تهی كرده است .
۵) محل نزاع فقیهان درباره ضمان یا عدم ضمان پزشك یه درستی معلومنیست درنظر محقق حلی ، كسانی كه پزشك را ضامن نمی دانند(چون ابن ادریس) طبیب ماذون را درنظر داشته اند وآنان كه برای پزشك ، مسئوولیتی قائل اند ( چون مشهور فقیهان ) درواقع طبیب غیر ماذون را مسئو.ول دانسته اند.
۶) بدین سان ، مرز میان ((اذن )) و ((برائت))نیز درنظریه فقیهان به دقت مشخص نشده است . دانشمندان گاه فقط از (( برائت )) سخن گفته اند نه از ((اذن)) وگاه دراستدلال برای صحت (( برائت )) مجنی علیه استناد كرده اند یعی فرق دقیقی میان این دو گذاشته نشده . این آشفتگی به قانون مجازا ت نیز انتقال یافته است ، چنانكه هنگام بیان حكم (( برائت)) درماده ۶۰ ناگهان از (اجازه) سخن به میان آورده شده ،؟ گویی درمواقع فوری واضطراری، از نظر قانونگذار ، (اذن )ضمنی بیمار، موجود است واین ( اذن ) به منزله ( برائت ) است درحالی كه درماده ۳۱۹، اذن به هیچ نجه كارآیی برائت را ندارد.
۷) افراط قانونگذار درماده ۳۱۹ وتفریط وی درماده ۳۲۲ كاملا توجیه پذیر است : سرشت امر طبابت ، عجین با تضاد هاست ، جمع میان حاجت حتمی جامعه به پزشكی واحترام جان وبدن ، سبب نوسان قانون بین مسئوولیت وعدم مسئوولیت گشته است باید به پزشك حق داد كه از بیمار برائت بگیرد تا از زیر بار مسئوولیت قسری طبیبان بگریزد این برائت ، بی تردید، سبب عدم مسئوولیت پزشك است دربرابر هرضرری كه به او منتسب است حتی اگر این زیان ناشی از بی مبالاتی طبیب باشد.
زیرا چنانكه گذشت، طبیب فقط دریك حالت ضامن است وآن وقتی است كه هم تقصیر كرده وهم رابطه سببیت موجود است . برائتی كه طبیب از مریض می خواهد ناظر به همین فرض است . پس نمی توان با اثبات تقصیر پزشك برائت او را بی تاثیر كرد زیرا این برائت دقیقا برای مورد تقصیر اخذ شده است .
اما باید توجه داشت كه امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اكراهی درآمده اند ، بیمار دروضع اضطراری خود به امضای سند برائت اكراه می شود . بنابراین اماره غلبه دادگاه می تواند به نافذ نبودن این گونه برائتها حكم دهد. از سوی دیگر پزشكان همواره خود را دربرابر بیماران نیازمند ، بی نیاز وانمود می كنند وبه محض احساس كوچكترین مسئوولیتی ، به حق خود درماده ۳۲۲ قانون مجازات متوسل می شوند. این گونه استیفای متفرعنانه حق، همان سوء استفاده از حق است (اصل۴۰ قانون اساسی) همچنین دادرس می تواند تقصیر پزشك را درحكم عمد تلقی كند ویا چنین برائتی را نقض ضمنی حریت بیمار بداند. مجموع این اوضاع واحوال اماره هایی قضایی برای دادرس است تا برائت پزشكان را به سختی رافع مسئوولیت ایشان بداند
دراین مقاله باتوجه به سابقه فقهی این دو ماده، اغراق درمسئوولیت مطلق وبی مسوولیتی طبیبان تعدیل شده است.
● مقدمه
۱) سنت گریز ازدرمان مادی
پزشكان ، این جغرافی دانان عالم صغیر انسان (۱) بوالفضولان نظام جاری طبیعت اند كه با گریزی وجسوری، اسرای پنهانی را به عالم سمر كرده اند كه قرن هاست نزد عامه مردم درپیله هایی از تقدسی مبهم ، منطوی ودرهاله ای از حرمتی مرموز مندمج است . مومنان همواره چنین ا((اسفصای دراسباب)) را دخالت درسیر طبیعی جهان به سوی مقصد خود می دانستند وعارفان آنرا مغایر با اصل ((توكل))می دیدند، پروردگار برای هروكالت وتوكلی كافی است (۲) پس توكیل طبیب ودرمان خواستناراو ، چیزی جز عملی فضولی نیست . (( طبیبان طبیعت )) (۳) خود اسبابی هستند دربندسبب هایی دیگر همچون سركنگبین وروغن بادام:
آن طبیبان آنچنان بنده سبب گشته اند ازمكر یزدان محتجب (مثنوی شریف ۶/۳۶۷۹)
سبب را می بینند اما ازدیدن (( سبب گردان )) عاجزند . به همین دلیل گاه تدبیرشان با تقدیر الهی سازگارنمی افتد وعلاجشان برصفرا وقبض می افزاید . بدین ترتیب همواره عارفان ترجیح می دادند كه درد خود را از چنین طبیبان مدعی نهفته دارند ، باشد كه از خزانه غیب ، دوایشان كنند.(۴) پس گروهی به حرمت استعلاج از پزشك باور یافتند (۵) ودسته ای اگر چه دررجوع به حكیم ، گناهی نمی دیدند اما مومن بیماررانیز به تداوی خود از طریق طب مكلف نمی دانستند – یعنی (( وجوبی)) دردرمان پزشكی مرض، احساس نمی كردند.(۶)
بدین گونه ، دست كم درزمانهای گذشته وجاهت شرعی طبابت ، امری مسلم نبوده است . مصلحان بزرگی چون غزالی ومولوی می كوشیدند تا با بیان حقیقت توكل ونیز تقسیم انواع داروها ودرمان های دنیایی، استعمال برخی از آنها را چنان توجیه كنند كه به مذاق مومنان تلخ نیاید ، چنانكه مولانا اگر چه توكل را رهبر می داند اما توسل به سبب رانیز سنت پیامبر معرفی می كندوكاهلی درآن را گناهی بزرگ می شمارد (۷) وغزالی نیز میگوید : (( بدان كه پنهان داشتن بیماری، شرط توكل است بلكه اظهار كردن وگله كردن مكروه است الا به عذری ، چنانكه به طبیب گوید.(۸) و (( بدان كه علاج بر سه درجه است :یكی قطعی، چون علاج گرسنگی به نان وعلاج تشنگی به آب وعلاج آتش كه درجایی افتد بدانكه آب بروی زنی، دست بداشتن این از توكل نیست بلكه حرام است دوم آنكه نه قطعی بود ونه ظنی مگر آنكه محتمل باشد كه اثر كند چون افسون وداغ وفال وشرط توكل دست به داشتن این است چنانكه درخبراست ،چه كردن این ، نشان استقصا بود دراسباب واعتماد برآن ..درجه سوم میان این هردو درجه است تاآنكه قطعی نبود لكن غالب ظن بود، چون قصد (رگ زدن ) وحجامت ومسهل خوردن وعلاج گرمی به سردی وسردی به گرمی ودست بداشتن این حرام نیست ولكن شرط توكل نیز نیست وبود كه دربعضی احوال، كردن از ناكردن اولی تر ودلیل بر آنكه شرط توكل ، ترك این نیست قول رسول( ص) (۹) وفعل وی است .)) (۱۰)
۲) مواجهه حقوق وپزشكی
بدینسان پزشكی دارای چهره دوگانه ای است : هم محترم است وهم مغضوب ، هم فعلی است الهی ومظهر شافی بودن پروردگار(۱۱) وهم دخالت فضولی مآبانه دركارخداوند. از سویی بیمار در آرزوی چشیدن نوش بهبود، رضایت مندانه به داما ن پزشك چنگ میزند واز سوی دیگر، قانون واخلاق به سختی می تواند نیش چاقوی طبیب را نادیده بگیرد واز خونی كه از آستینش می جكد (۱۲) بگذرد واین تصرف درتن شریف آدمی را قانونمند نكند به همین دلیل همواره قانونگذاران سهم خود را درامر طبابت بجّد ایفا كرده اند اگرچه بیماررا نیز آزاد گذاشته اند تا با طیب خاطر ، خاطر طبیب را از هرمسئوولیتی آسوده بگذارد .
پادافرهان شدیدی از دیر باز برای پزشكان مقرر شده است ، قانون نامه حمورایی ، قدیمی ترین قانون مدون بشری ، جراحی را كه بایك نیشترمفرغی ، جراحی مهمی را بر روی شخص انجام داده وباعث مرگ وی شده یا گودی چشم كس را باز كرده وچشم اورا نابود نموده ، به قطع دست محكوم می كند.(ماده ۲۱۸)ماده ۳۱۹قانون مجازات اسلامی ( مصوب ۱۳۷۵) نیز با لحنی غلیظ می گوید: هرگاه طبیبی ، گرچه حاذق ومتخصص باشد، درمعالجه ای كه شخصا انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند، هرچند با اذن مریض یا ولی اوباشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است .)) به نظر می رسدكه این ماده ، یكی از نمونه های بارز اعمال نظریه مسئوولیت محض درحقوق ایران است ، نظریه ای كه مبنای جبران خسارت را نه تقصیر شخص كه صرف بروز زیان درنتیجه فعل او میداند.
بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی تصریح می كند كه حتی اگر پزشك رفتاری (( متعارف )) داشته باشد باز مسئوول خسارتهایی است كه بر بیمار وارد آورده است وعمل او خطای شبیه عمد است : (( درموارد زیر دیه پرداخت می شود: قتل یا جرح یا نقثص عضو كه بطنورخطای شبیه به عمد واقع شود وآن درصورتی است كه جانی قصد فعلی را كه نوعا سبب جنایت نمی شود، داشته باشد وقصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنكه ..طبیبی مباشرتا بیماری را (( بطور متعارف )) معالجه كند واتفاقا سبب جنایت بر اوشود.))
بدینسان این ماده دلیلی دیگر بر مسئوولیت محض پزشك درحقوق ایران است زیرا رفتار متعارف وغیر مقصرانه او نیز ضمان آور دانسته شده .
● مسئوولیت محض پزشك
▪ تعهد قراردادی .وغیر قراردادی پزشك
درنظام حقوقی آلمان، سوئیس ، اسرالیا ، یونان، فرانسه ، بلژیك ، ایتالیا، مسئوولیت مدنی پزشك بیشتر ازبعد قرارداد بین او وبیمار بررسی شده است . اما درنطام حقوقی كشورهای تابع كا من لا، اسكاندیناوی وژاپن ، بطور معمول برای جبران خسارت به مسئوولیت غیر قراردادی پزشك ، استناد می شود. تقصیر پزشك درجریان معالجه بیمار، به قرارداد آن دو مربوط نیست مگر درموردی كه پزشك ،اساسا برای انجام دادن عملی كه از پیش آن را تعهد كرده بوده است حاضر نگردد۱ یا با عمل نكردن به تعهد قراردادی خویش ، بیمارخودرا دراختیار پزشكی دیگر قراردهد.۲
رویه قضایی فرانسه نیز مدتها مسئوولیت پزشكان را غیر قراردادی می دانست هرچند میان بیماروپزشك قراردادی نیز منعقد شده باشد، زیرا مواد ۱۳۲۸و۱۳۸۳ قانون مدنی آن كشور، همه را به رعایت احتیاط دررفتار خودمكلف می كند وپزشك نیز از این قاعده مستثنی نیست . نتیجه غیر قراردادی بودن تعهد پزشك آن است كه بیمار برای تدارك زیان خویش از اثبات تقصیر طبیب ناگزیر است.
نخستین بار دررای ۲۰مه ۱۹۳۶(۱۳) رویه قضایی فرانسه تعهد قراردادی پزشك را پذیرفت . این رای از لحاظ نظری ،تحولی عظیم دردكترین حقوق فرانسه ایجادكرد(۱۴) اما از حیث عملی، تاثیر مهمی نداشت ، زیرا تعهد پزشك ، تعهدی به وسیله است نه به نتیجه . بنابراین بیمار همچنان باید قصور پزشك رابرای رسیدن به جبران خسارت خویش مدلل نماید، پزشك تعهد نمی كند كه بیماررا حتما بهبود بخشد( یعنی تعهد به نتیجه ندارد) ، بلكه فقط (( تلاش )) می كند كه وسائل رسیدن به این بهبود را فراهم آورد (= تعهد به وسیله)تعهدهای قراردادی به طور معمول به نتیجه اند . به عنوان مثال ، تعهد به پرداخت مبلغی پول ، تعهدی به نتیجه است ، نقض این تعهد ( =نپرداختن پول=نرسیدن به نتیجه) خود، تقصیر است ومتعهدله به اثبات تقصیر متعهد ، نیازی ندارد متعهد برای گریز از جبران خسارت نمی تواند بی تقصیری خودرا ثابت كند، چه، نقض تعهد كرده ونقض تعهد نیز چیزی جز تقصیر نیست . اما می تواند پیمان شكنی خود را به سببی خارج از اراده خود منسوب دارد تا به جبران خسارت محكوم نشود(۱۵) آن دسته از تعهد های قراردادی كه به نتیجه اند ازلحاظ اثبات تقصیر دربرابر تعهد غیر قراردادی قرارمی گیرند ولی تعهد به وسیله با تعهد غیر قراردادی فرقی ندارد ودرهردو ،مدعی است كه به اثبات تقصیر خوانده مجبورمی شود.
▪ تعهد به نتیجه پزشك
چنانكه گذشت اصل درتعهدهای قراردادی ، به نتیجه بودن آنهاست اما دربرخی موارد، تعهد قراردادی به وسیله است . یكی ازاین موارد ، قرارداد پزشك با بیمار۱ برای درمان اوست. دانش پزشكی ، دانشی كامل نیست وبسیاری از امور آن برحسب احتمال است . عواملی گونه گون نیز درآن موثراند كه هیچ یك زیر سلطه پزشك قرارنمی گیرد.(۱۶) بنابراین پزشك بیش ازاینن تعهد نمی كند كه برای سلامت بیمار ،((تلاش))كند . اما به وسیله بودن تعهد پزشك مانعی سخت عظیم درراه جبران خسارت بیمار زیاندیده قرارمیدهد وآن اثبات تقصیر طبیب است . به همین دلیل دادگاههای فرانسه ،از نطریه (( تقصیر مفروض ))۲ بهره گرفتند وبرای پزشك ، فرض تقصیر كردند تا كار زیاندیده را سهل نمایند وپزشك به اثبات بی تقصیر خود مجبورشود.(۱۷) بیمار كاملادرزیر سیطره پزشك است ( =امپریالیسم پزشكی) از هیج كار طبیب مطلع نیست پس نباید از او انتظار داشت كه تقصیر پزشك را ثابت نماید.(۱۸) به علاوه چنانكه درحقوق ایالات متحده گفته شده ، غالب پزشكان به (( دسیسه سكوت))۳ متهم اند ، زیرا همواره درپاسخ نظرخواهی های دادگاه جانب همكاران خود را مراعات می كنند واز دادن گواهی هایی امتناع می ورزند كه پزشك را دربرابر بیمار، مقصر ومسئوول قراردهد.(۱۹)
بنابراین درحقوق فرانسه ، پزشك به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهدمی شود( تعهد به وسیله ) چه درمرحله تشخیص بیماری ۱ وچه درمرحله درمان آن ۲ وچه درمرتبه جراحی ۳ اماالبته همواره چنین نیست، تعهد پزشك برای برخی كارها كه معمولا باید به نتیجه ای مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود،پزشك مسئوول است مگر آنكه حادثه را به سبب خارج از اراده خودمنسوب دارد ، مثلا:
۱) ابزارها ووسایلی كه پزشك برای درمان به كارمی گیرد باید سالم وایمن باشند . درصثورتی كه حادثه ای، درنتیجه غیر سالم بودن این وسایل ، اتفاق افتد پزشك ، بدون نیاز به اثبات تقصیر او، مسئوول است . مثل اینكه وسیله الكتریكی جراحی با عث سوختن بیمار شود (۲۰)، یا آنكه بیمار درنتیجه اشتغال وانفجار وسایل مربوط به بیهوشی بسوزد وفوت كند (۲۱) ، یا خرابی دستگاه پرتو ، سبب انعكاس بیش از حد اشعه وسوختن بیمار گردد(۲۲) یا آنكه آلت جراحی بشكند وتكه ای ازآن به گونه ای درون زخم بیمار جای گیرد كه دیگر نتوان آن را خارج كرد.(۲۳) البته دررویه قضایی فرانسه ، آرائی نیز یافت می شود كه دراین قبیل موارد ، تعهد را به وسیله دانسته اند از جمله رای مربوط به شكستن سوزن جراحی وباقی ماندن آن درزخم بیمار
۲) تعهد پزشك درموردسالم بودن دارو، سرم وخون نیز تعهد به نتیجه است مثل آنكه خون آلوده به میكرب سیفلیس به بیمار تزریق گردد .(۲۵) اگر چه بیمار انتظار ندارد كه كاملا شفا یابد اما متوقع است كه خونی سالم به او تزریق شود . دادگاههای ایالات متحده نیز دراین مورد، پزشك را (( مسئوول محض )) می دانند.(۲۶)
۳) آزمایش های پزشكی مثل آزمایش خون ،بطور معمول به نتیجه ای روشن ودقیق منجر می شوند، بنابراین تعهدپزشكان آزمایشگاه ، تعهدی به نتیجه است .(۲۷)
۴ تعهد جراحان پلاستیك نیز تعهد به نتیجه است .(۲۸) البته گاه میان دو نوع جراحی زیبایی فرق گذاشته شده است .
الف) جراحی زیبایی برای ترمیم
عملی است ضروری برای اصلاح شكستگی ها وپارگی های ناشی از حوادث، تعهد پزشك برای این نوع جراحی پلاستیك، به وسیله است .
نظریه هایی نیز هست كه این تفكیك را غیر منطقی دانسته وتعهد پزشك را درهردو موردبه وسیله معرفی كرده اند.(۲۹)
ساختن اعضای مصنوعی ۳ مثل دندان ودست وپا اصولا به نتیجه ای مطلوب منتهی می شود،پس تعهد پزشك برای ساختن آنها نیز ، تعهد به نتیجه است .(۳۰) درواقع رویه قضایی فرانسه بین (( فعل پزشكی طبیبان ))۴ و(( فعل فنی ایشان))۵ فرق گذاشته است ودرمورد اول به تعهد به وسیله ودرمورد دوم به تعهد به نتیجه پزشكان معتقد شده است . معالجه ومعاینه دهان ودندان وقراردادن دندان ،فعلی پزشكی است اما ساختن دندان وبه كاربردن مواد خوب درساخت آن ، كاری فنی
▪ قرارداد با بیمارستان
قراردادی كه بیمار با بیمارستان منعقد می كند۶،غیر از پیمانی است كه با پزشك می بندد۷.موضوع قرار داد با بیمارستان،عرضه خدمات معمول۸به بیمار است:مثل آنكه پزشك به موقع بر بالین بیمار حاضر شود،بیمار بطور مناسب تغذیه شود،تخت مناسبی برای او آماده گردد و داروها سر وقت به او داده شود.اما موضوع قرار داد با طبیب ،انجام عملیات پزشكی۱بر روی بیمار است مثل تشخیص بیماری ،درمان آن و عمل جراحی.
بر طبق قرارداد با بیمارستان،مدیر بیمارستان مسئول تقصیر كاركنان خود است؛چنانكه مثلا پرستار بدون رعایت دستور پزشك،آمپولی را در رگ تزریق كند(۳۱)یا دارویی را اشتباه به بیمار بدهد(۳۲)(ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی ایران درباره مسئولیت كارفرما در برابر عمل كارگر خود).در موردی كه بیمار نمی تواند رابطه سببیت روشنی را بین ضرر وفعل یكی از كاركنان بیمارستان بر قرار سازد،گاه در حقوق انگلیس مدیریت بیمارستان مسول شناخته شده است.۲
در گذشته ،رویه قضایی فرانسه،بیمارستان را در نگهداری بیمار،متعهد به وسیله می دانست.مثلا در پرونده ای مدیر بیمارستان،پس از اثبات تقصیر او،مسئوول خود كشی بیماری دانسته شد كه خود را پیش از عمل جراحی از پنجره به بیرون انداخته بود،(۳۳)اما اكنون رویه قضایی،مدیر بیمارستان را در حفض سلامت بیمار،متعهد به نتیجه قلمداد كرده است ودر نتیجه ،برای جبران خسارت،نیازی به اثبات تقصیر نیست؛چنانكه مدیر بیمارستان،مسئوول خساراتی است كه در نتیجه حریق در بیمارستان به بیمار وارد آمده(۳۴)و حتی مسئول بیماری جدیدی است كه برمریض بستری شده اش عرض گشته.(۳۵)
▪ بیمارستهای روانی
در حقوق فرانسه،كلینیكهای روانپزشكی،دو تعهد بر عهده دارند:
ـ تعهد برای معالجه بیمار۳
ـ تعهد برای نگهداری وی۴
نقض هر كدام،مسئوولیت قراردادی را به دنبال خواهد آورد؛(۳۶)منتها تعهد اول،به وسیله است وتعهد دوم به نتیجه.بنابراین اگر بیمار روانی،به خود آسیب برساند(۳۷)و یا پس از ساعتها تنهایی در یك اتاق ،خود كشی كند(۳۸)،مدیر كلینیك بی گمان مسئول است مگر آنكه بروز حادثه را به علتی خارج از اراده خود منسوب سازد.(۳۹)
● رضایت و برائت بیمار
▪ حریت بیمار
پزشك بر تمامیت جسمانی بیمار،دست اندازی میكند.اگر بدون مجوز قانونی و اذن مالك نمی توان در مال كسی تصرف كرد(ماده۳۰۸قانون مدنی)به طریق اولی،اذن شخص برای آنكه بدنش دستخوش پسودن دست پزشك شود نیز ضروری است.آنچه بحث انگیز است حدود این اذن است:آیا شخص می تواند پزشك را برای هر نوع آزمایش وتصرفی در بدن خویش آزاد گذارد؟به نظر می رسد در برخی موارد،این اذن های بی حد ومرز،كه بیمار را مملوك پزشك می سازد با اصل حریت انسان(ماده ۹۶۰قانون مدنی)مغایر باشد.
▪ جایگاه نمعلوم اذن در فقه
در میان فقیهان مشهور است كه تنها ابن ادریس پزشك را ضامن نمی داند:زیرا اصل ،عدم برائت است و اصولا كار مجاز شرعی ضمان آور نیست.۱محقق حلی نزاع بین ابن ادریس وسایر دانشمندان را،نزاعی واقعی نمی داند؛زیرا هنگامی كه فقیهان بر سر ضمان یا عدم ضمان طبیب بحث می كنند،به درستی روشن نمی سازد كه آیا صورت اذن را در نظر دارند یا وجه فقدان اذن را.به نظر محقق حلی ،ابن ادریس،پزشك را هنگامی ضامن نمی داند كه ماذون باشد ودیگران كه وی را ضامن می دانند به وجه فقدان اذن نظر داشته اند.بدین گونه،نزاعی در بین نیست.ولی برخی نیز معتقدند كه اگر چه فقیهان،هنگام ضامن دانستن پزشك از اذن سخن نگفته اند اما ظاهر آن است كه پزشك ماذون را مسئوول می دانند چه در غالب موارد،پزشكان با اذن بیمار به معالجه او اقدام می كنند.(۴۰)
بدینسان مساله در غایت ابهام است؛آیا مشهور فقیهان-كه پزشك را ضامن می دانند به اذن بیمار توجه داشته اند یانه؟و اگر پزشك ماذون را هم مسئوول می دانند،پس فایده این اذن در چیست؟همه الهامها به ماهیت دوگانه پزشكی باز می گردد.طبابت امری است ضروری كه بی گمان همه انسانها به آن نیازمندند اما از آن سو،بدن بیمار نیز ارجمند است و شریف،در جمع این دو برخی مصلحت اجتماع را در نظر گرفته اند وپزشك را از مسئوولیت رهانیده اند و بعضی دیگر،با عنایت به كرامت فرد(۴۱)و تقویم نیكوی او(۴۲)پزشك را ضامن یافته اند.
ماده ۳۱۹قانون مجازات اسلامی در هر حال،پزشك را از لحاظ مسئوولیت مدنی ضامن می داند،چه پزشك ماذون باشد چه نباشد.تنها فایده اذن،آن است كه اگر درمان منجر به تلف یا نقص شود پزشك را از تنتساب جرم و مسئوولیت كیفری به او،بری می سازد هر چند عمل او از دیدگاه حقوق كیفری،شبیه به عمد است.(بند۲ماده ۵۹وبند ب ماده۲۹۵قانون مجازات اسلامی)
▪ چگونكی اذن
اذن بیمار در حقوق فرانسه (۴۳)به منزله گردن نهادن به خطر است۱و پزشك را از مسئوولیت مبرا می سازد.(۴۴)منظور از رضایت،رضایتی است كه دخالت پزشك را برای درمان بیماری مشروع می سازد به رضایی كه یكی از شرایط اساسی صحت قرار داد میان طبیب و مریض است.بی گمان پزشكی كه بدون اذن،به بیماز اقدام كرده،مسئوول است و این مسئوولیت ممكن است به عنوان هایی كیفری چون ایراد جرح نیز متصف گردد(۴۵)حتی اگر عمل جراحی به خوبی انجام شده باشد؛چنانكه دندان پزشك،دندان بیمار را بدون اجازه او بكشد.۲البته اگر اذنی كلی موجود باشد نمی توان پزشك را مسئوول دانست؛چنانكه دندانپزشك ،دندان فاسد دیگری را،غیر از دندانی كه موردنظر بیمار بوده ، بكشد به این علت كه آن دندان خطرناكتر بوده ،۱ دراینجا دندانپزشك مسئوول نیست ، زیرا اذنی كلی برای كشیدن دندان وجودداشته است دروضع اضطراری كه جان یا سلامت بیمار درخطر است ، .وفرصتی برای گرفتن اذن نیست ، پزشك می تواند به معالجه اقدام كندواذن بیمار، مفروض است (بند ۲ماده ۵۹ وماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی) چنین است موردی كه درحین كشیدن دندان عقل ، فك بیمار از جای خود دررود وپزشك درحتالتی كه بیمار بیهوش است بدون اذن او ، به جا انداختن فك وی اقدام كند.۲
اذن بیمارممكن است صریح باشد یا بطور ضمنی از اوضاع واحوال فهمیده شود ، چنانكه بیمار خود را به دست پزشك بسپارد وبرروی تخت معاینه او قرارگیرد ورود به بیمارستان نیز به معنی دادن اذن به همه پزشكان وپرستاران است. .
▪ مرز مبهم ((اذن )) و ((برائت )) درفقه وقانون مجازات
از نظر قانون مجازات اسلامی ، فرقی است میان ((اذن ، اجاره ای است كه بیمار به پزشك می دهد تاوی به درمان او اقدام كند . این اذن با مسئوولین مدنی پزشگ منافاتی ندارد اگر چه مسئوولیت كیفری اورا بی گمان از بین می برد اما برائت ، ایقاعی است كه برطبق آن بیمار، ذمه پزشك را،درصورتی كه خسارتی رخ دهد، ابراءمی كند.
به نظر می رسد كه واژه های ((اذن )) درماده ۳۱۹ ((رضایت )) دربند ۲ ماده ۵۹و ((اجازه)) درماده ۶۰ دریك معنی به كاررفته است. درواقع قسمت اخیر ماده ۶۰تكرار بی موردی است از آنچه دربند ۲ماده ۵۹ ذكر شده است . سیاق ماده ۶۰ نباید باعث گردد كه ((اجازه )) به معنی ((برائت )) پنداشته شود برائت ، ماهیتی برتر ازاذن است به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست .
درموارد فوری واضطراری ، می توان ((اذن )) ضمنی بیماررا استنباط كرد ولی انتساب ((برائت)) پزشك به او البته بدون دلیل خواهد بود.
اینها توجیه هایی است كه برای نظم دادن به آشفتگی درونی این مواد به نظرآمده است ولی حقیقت آن است كه مفهوم دقیق ((اذن )) و((برائت)) درمنابع فقهی نیز به درستی معلوم نیست ، گاه فقیهان فقط از برائت سخن گفته اند، نه اذن (۲۶) وگاه درحین بحث از صحت برائت، وبه صحت اذن مجتی علیه استناد شده است (۲۷) وچنانكه پیش از این نیز ذكر شد اساسا به درستی معلوم نیست كه اختلاف آرا، فقیهان درضمان یا عدم ضمان پزشك به صورت اذن ناظر است یا به وجه فقدان اذن .
▪ برائت
درفقه اسلامی ، اعتبار برائت پزشك دروهله نخست، به دلیل خبر مشهور سكونی است از امیرالمومنین (ع) (۲۸) برخی از فقیهان، چون این ادریس، به بطلان چنین برائتهایی باور دارند، چه این اسقاط حق ، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است (=ابراء مالم یجب) برخی دیگر به دلیل نیازهای عمومی جامعه ، استصلاحا به صحت آن قائل شده اند، به این بیان كه مسئو.ولیت قطعی طبیبان ، ایشان را وامی دارد كه ازمعالجه بیماران پرهیز كنند پس باید پزشكان را درگرفتن برائت آزاد گذاشت تابی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیر با روشن بینی اساسا چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائتها نپذیرفته اند، زیرا منظور از ابراء پزشك آن است كه درصورت حصول موجب ضمان ، حقی برای بیمار ایجاد نگردد وچنین عهدی نیز لازم الوفاء است (۲۹)
ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی به صراحت می گوید: (( هرگاه طبیب یا بیطار ومانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان (۵۰) برائت حاصل نماید ،عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود )) تفاعل ماده های ۳۱۹و۳۲۲ دریكدیگر ، باعث خنثی شدن اثر ماده نخست گردیده است ماده ۳۱۹ با عنوان كردن مسئوولیت محض پزشكان ،ایشان را دربرابر بیماران متعهد به نتیجه می گرداند اما ماده ۳۲۱ اجازه داده است تا همه چیز با گرفتن یك برائت از بیمار به سود طبیب تغییر كند. چنین است كه عدم مسئوولیت پزشكان درخصوص پرداخت دیه )) با خلط مسئوولیت كیفری ومدنی با ابهام تمام نظر می دهد كه (( با التفات به ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی ..وهمچنین ماده ۳۲۲ همان قانون ..به نظر می رسد چنانچه اقدام پزشكان درچهار چوب وبا رعایت مقررات مذكور انجام شود، مسئوولیتی متوجه آنها نخواهد بود موضوع پرداخت دیه ، منتفی است .)) (۵۱))
▪ جمع بین ماده ۳۱۹و۳۲۲ قانون مجازات
رویه قضایی باید برای جمع آن افراط واین تفریط ، راههایی پیشنهاد دهد یا خود قانونگذار با تدوین قانونی خاص ، روابط جزئی پزشك وبیماررا قانونمند كند اما تااین هردو، راه بس دراز است ومقصد ناپدید ونظریه های حقوقی همچنان پیشتاز اصلاح این رابطه اند. به نظر استاد دكتر كاتوزیان بر طبق ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ،پزشكان مسسئوول هرخسارتی هستند كه به بیمار وارد می آید.
درواقع تا وقتی كه پزشك ، برائت نگرفته است بیمار از آوردن دلیل بر تقصیر او معاف است وپزشك است كه بایدبروز حادثه را به علتی خارجی نسبت دهد. اما پس از گرفتن برائت وجریان ماده ۳۲۲ وضع مدعی ومدعی علیه تغییر می كند ماده ۳۲۲ به كلی پزشك را از مسئو.ولیت بری نمی كند بلكه بیمار می تواند با اثبات تقصیر او، به جبران خسارت خود برسد.(۵۲)
باید گفت این ماده از نظر شیوه قانونگذاری بی اشكال نیست ، زیرا فقط پزشك نیست كه می تواند با قید شرط عدم مسئوولیت ، خود را از زیر بار مسئوولیت دربرابر زیاندیده برهاند . پس به چه دلیل قانونگذار چنین راه گریزی را به پزشكان نشان داده است ؟ شاید علت انشای این ماده همان دعدعه خاطر فقیهان پیشین ما باشد، اگر پزشك نتواند برائت بگیرد، به درمان بیماران اقدام نمی كند ونظام اجتماع مختل می گردد نیز می توان چنین استدلال كرد كه چون شرط عدم مسئوو.لیت نسبت به ضررهایی كه به جانوران وارد می شود به دلیل تخالف با نظم عمومی باطل است ، قانونگذار با وضع ماده ۳۲۲ شرط عدم مسئوولیت پزشك را استثنا كرده است .
قانونگذار خود به خوبی می دانسته است كه به زودی درماده ۳۲۲ به آتش ماده ۳۱۹، آب سرد خواهد زد به همین دلیل تا آنجا كه توانسته است كوره آتش ماده ۳۱۹ راتیزتركرده تا دلجویی بیماران راكرده باشد. آنگاه با انشای ماده ۳۲۲ از شدت آن كاسته وجانب طبیبان را نگاه داشته است . بدین سان بیمار مضطر ونزار از ماده ۳۱۹ هیچ طرفی نمی بندد، زیرا به طور معمول بیمارن دربرابر پزشكان سخاوتمندانه از حق خود ( درما ده۳۱۹ ) درمی گذرند وهیچ گزارش نشده است كه پزشكی با صرف نظر كردن ازحق خویش درماده ۳۲۲ ، ملتمسانه از بیمار خواسته باشد تا به او اذن درمان بدهد .
اگرچه پزشكان ازدیر باز می توانسته اند ازبیمارخود برائت بگیرند اما امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اكراهی درآمده اند بیماردروضع اضطراری خود، به امضای سند برائت اكراه می شود بنابراین اماره غلبه دادگاه میتواند به نافذ نبودن اینگونه برائتها حكم دهد وهمان قاعده مندرج درماده ۳۱۹ را اعمال نماید.
از لحاظ منطقی چهار حالت برای خسارتهایی كه درضمن درمان پزشك پدید می آیند، متصوراست :
۱) پزشك تقصیر كرده است ورابطه سببیت نیز میان تقصیر او وزیان بیمار وجود دارد چنانكه درنتیجه بی احتیاطی پزشك ، چاقوی جراحی درشكم بیمارباقی بماند وسبب مرگ او شود . دراین فرض پزشك بی گمان مسئوول است هم برطبق نظریه تقصیر وهم بروفق نظریه مسئوولیت محض .
۲) پزشك تقصیری مرتكب نشده است ورابطه سببیتی نیز بین فعل پزشك وزیان مریض نیست چنانكه پزشك علیرغم تمام مساعی خود به درمان سرطان موفق نشود به این دلیل كه دانش پزشكی راهی قطعی برای آن نیافته است دراین حالت نه نظریه تقصیر پزشك را ضامن می داند ونه تئوری مسئوولیت محض .
۳) پزشك تقصیر كرده است اما بین تقصیر وزیان ، رابطه سببیت وجود ندارد ؤ چنانكه پزشك بی مبالاتی كرده است اما مرگ بیماردر نتیجه خود كشی است ، پزشك دراینجا بنابر هردو نظریه مسئوول نیست ، زیرا خسارت به او منسوب نمی گردد.۴) پزشك تقصیر نكرده است اما بین فعل او وزیان ، رابطه سببیت است . تنها فرضی كه محل نزاع تقصیر گرایان وپیروان مسئوولیت محض است ، فرض چهارم است گروه نخست پزشك را مسئوول نمی دانند اما به عقیده گروه دوم وی ضامن است . لیكن دست كم درخسارتهای پزشكی نمی توان برای این حالت ، مثالی دست وپا كرد بطور معمول خسارتهایی كه درطول معالجه پزشكی حاصل می گردد درفرضهای اول تا سوم جای می گیرند وتمامی مثتالهایی كه از قبیل فرض چهارم پنداشته می شوند درواقع مشمول حالت دوم اند ،حالتی كه درآن رابطه سببیت ثابت نیست .
به عبارت دیگر ، پزشكان درصورتی فارغ از مسئو.ولیت اند كه ضرریا به نقص علم پزشكی منسوب باشد یا به پیش بینی ناپذیر بودن زیان یا به قوه قاهره ویا فعل زیاندیده ،دراین هرچهارمورد رابطه سببیت مفقود است باری، درعالم عمل نمی توان برای فرض چهارم مثالی از خسارتهای پزشكی یافت .
بدینسان پزشك فقط دریك حالت دارای مسئوولیت مدنی است :هنگامی كه هم تقصیر روا داشته است وهم میان خطای اوو ضرر، ریسمان سببیت متصل است . اگر پزشك از بیمار برائت می خواهد برای رهایی از همین یك فرض است . برائت بیمار، پزشك را از جبران زیانهایی مبرا می سازد كه درنتیجه تقصیر طبیب ایجاد شده اند، پس نمی توان حتی با اثبات تقصیر، پزشكی را كه از بیمار برائت خواسته است ، مسئو.ول دانست
تنها راهی كه برای جبران خسارت ناروای چنین بیماری وجود دارد آن است كه دادرس ، اخذ برائت یا شیوه رفتار پزشك را پس از اخذ برائت ،گونه ای سوء استفاده از حق بداند، یا آن را قراردادی اكراهی وغیر نافذ بشناسد، یا تقصیر پزشك را درحكم عمد تلقی كند ودرنتیجه ارزشی برای این شرط عدم مسئوولیت قائل نشود یا چنین برائتی را به دلیل نقض حریت بیمار( ماده ۹۶۰ قانون مدنی ) بی تاثیر سازد.
▪ آگاه سازی بیمارپیش ازبرائت
برائتی معتبراست كه مسبوق به آگاهی بیمار باشد. بیمار باید بداند كه آیا بیماریش علاج پذیر است یا نه واگر هست، پزشك با آن چه خواهد كرد وعواقب درمان ویا جراحی او چیست. بنابراین اگر پزشكی ، بیماررا از علاج ناپذیری بیماریش اگاه نساخته باشد علاوه برآنكه مرتكب تقصیر شده است ، برائتی نیز كه اخذ كرده بی اثر خواهدبود. همچنین رضایت وبرائت بیمار ، پزشك را مجاز نمی دارد كه هرتقصیری را مرتكب گردد بنابراین اگر زنی اجازه داده باشد كه یكی از سینه هایش را ببرند ، این رضایت ، مانع مسئوولیت جراحی نیست كه بدون ضرورت به این كاراقدام كرده است .اینكه آیا اطلاعاتی كه پزشك به بیمار داده كافی بوده است یا نه ، باید با فهم یك انسان متعارف غیر پزشك سنجیده شود (۵۳) كافی نیست كه پزشك بر طبق عرف پزشكان ، بیماررا آگاه كرده باشد، چه اقناع یك بیمار خاص مورد نظر است وممكن است چنین اقناعی با آگاه سازی متداول پزشكان حاصل نگردد به عبارت دیگر برای آگاه سازی بیمار، پزشك باید همچون انسانی متعارف رفتار كند نه پزشكی متعارف درهرحال درمیان اهل نظر هنوز درمورد معیار بسندگی این آگاه سازی اختلاف است .
مثلا درپرونده ای درحقوق انگلیس(۵۴) بیماری كه درنتیجه یك عمل جراحی فلج شده بود مدعی بود كه رضایت او بی اعتبار بوده واگر از عواقب این جراحی كاملا مطلع می گشته هرگز به آن تن درنمی داده است اما فقط یكی از دادرسان به پیروی از رویه قضایی ایالات متحده وكانادا اعتقاد داشت كه بیمار بایستی از نتایج درمان ((كاملا آگاه ))گردد ولی دادرسان دیگر این معیاررا نپذیرفتند ودرنتیجه به كفایت اطلاع رسانی پزشك معتقد شدند ودعوی خواهان را رد كردند(۵۵) اما دردعوایی درنیوزیلند، پزشك با دادن پاسخی كلی .مبهم خاطر بیماررا از خطر عمل جراحی آسوده كرده بود ولی بیمار پس از این عمل ، پای خود را از دست داد . دادگاه طبیب را مسئوول دانست ، زیرا اگر مریض خود را از پیامد های عمل به خوبی آگاه می كرد، به جلب رضایت او موفق نمی گردید.(۵۶)
▪ اقدام بیمار
اثبات رابطه سببیت میان فعل پزشك ووقوع زیان بر عهده بیمار زیاندیده است .(۵۷) اقدام بیمار گاه این رابطه سببیت را از بین می برد ویا ضعیف می كندو بنابراین اگر خود بیمار به معالجه تن ندهد، خود مسئوول است . درحقوق فرانسه ، هنگامی كه بیمار از انجام گرفتن عمل جراحی به روی خود امتناع ورزد ، همواره مسئوول نیست بلكه گاه میان عمل جراحی ساده وعملی كه پیچیده ودردناك است فرق گذاشته شده ، درحالت اول بیمار، مقصر است اما درحالت دوم ،براوحرجی نیست .(۵۸)
بیماری هم كه درد خودرا از طبیب نهان می دارد، زیانهایش را نیز باید تحمل كند :
درد مندی كه كند درد نهان پیش طبیب
درد او بی سببی قابل درمان نشود(حافظ)
هر آنكس كه پوشید درد از پزشك
زمژگان فرو ریخت خونین سرشك(فردوسی)
البته همواره چنین نیست و در برخی موارد اگر بیمار خود علت بیماریش را بداند،پزشك از كشف درست علت معاف نمی شود.پس اگر بیمار بداند كه علت ناشنوایی او،جرم گوش اوست،پزشك را از تشخیص صحیح باز نمی دارد.۱
همچنین اگر علی رغم توصیه پزشك در باره بی نیازی به عمل جراحی،بیمار مصرانه خواهان جراحی باشد،پزشك ،مسئوول خسارت وارد شده نیست.نیز اگر بیمار در اثنای درمان از ادامه معالجه سرباز زند یا به راهنمایی ها و دستورهای طبیب بی توجهی نماید یا با بی مبالاتی خود،خسارت ناشی از تقصیر طبیب را تشدید كرده باشد یا حتی در موارد بسیار ضروری از مراجعه به سایر پزشكان كوتاهی كرده باشد(۵۹)یا به دلیل اعتقادات مذهبی از انتقال خون به خود امتناع ورزد(۶۰)همه از مواردی است كه اقدام بیمار،سبب قطع رابطه سببیت یا اشتراكی شدن سبب حادثه می گردد.همچنین است هنگامی كه پزشك با سعه صدر،بیمار را از بی تخصصی خود آگاه ساخته یا خود بیمار از آن مطلع باشد اما همچنان درمان را از همان طبیب بخواهد،در این صورت نباید متوقع جبران خسارتی نیز باشد؛(۶۱)همچون آن حكایت سعدی در گلستان است كه: ((مردكی را چشم درد خواست،پیش بیطار رفت تا دواكند.بیطار از آنچه در چشم چارپایان می كند در چشم وی كشید وكور شد.حكومت پیش داور بردند،گفت:بر او،هیچ تاوان نیست؛اگر این خر نبودی پیش بیطار نرفتی.))(۶۲)
● .پزشك و عرف پزشكی
▪ طبیب و متطبب
بحثهایی كه بر سر مسئوول بودن یا نبودن پزشك در میان فقهیان شده است،همه در باره طبیب حاذق است اما بی تردید،متطبب(۶۳)غیر حاذق همواره مسئوول است.(۶۴)حدیثی نیز از پیامبر اكرم نقل شده كه: ((متطببی كه سابقه پزشكی ندارد ضامن است.))(۶۵)
عنوان ((طبیب))و صفت ((حذاقت))لازم و ملزوم یكدیگرند و هر دو یكباره به ذهن متبادرمی شوند.بنابراین تنها كسی می تواند حامل لقب((پزشك ))گردد كه هم از لحاظ علمی و هم عملی،شایسته آن باشد.درنصایح عنصرالمعالی كیكاووس بن اسكندر هم می خوانیم كه ((….ومعالج باید كه تجربه بسیار كند.. وباید كه خدمت بیمارستانها كرده باشدوبیماران بسیار دیده ومعالجت بسیار كرده باشد تا علت های غریب بر وی مشكل نشود واعلال اعضاء واخشابروی نپوشد وآنچه اندر كتب خواند ه باشد به رای العین همی بیند وبه معالجت اندر نماید..)) (۶۶)
البته فرض بر آن است كه طبیب ، ماهر وحاذق است (۶۷) علی الخصوص درزمان حاضر كه پزشكان مراتب علمی وعملی خاصی را پشت سر می گذارند تا به این عنوان نائل آیند . ولی این فرض هرگز فرضی خلاف ناپذیر نیست دادرس می تواند از تمام اوضاع واحوال موجود درجامعه برای استنتاج فرض مغایر بهره برد ، چنانكه فزونی غیر روشمند پزشكان دریك جامعه می تواند ظاهری خلاف (( فرض حذاقت)) ایجاد نماید هرچند همه این پزشكان از مرجع ذیصلاح ، گواهی نیز داشته باشند . دراین صورت ، ضمان این طبیبان دغلی پیشه (۶۸) امری است مسلم وبرائت ایشان بی گمان نامعتبر خواهدبود، چه حوزه ماده ۳۲۲ قانون مجازات شامل برائت پزشك حاذق است نه هرطبیب متطببی .
همچنین باید مسئو.ولیت (( طبیبان را ه نشین )) (۶۹) را نیز محرز دانست ، آنان كه از طریق جادو ورمل وجفر واسطرلاب وشیوه های غیر علمی به درمان بیماران می پردازند مثلا دررویه قضایی فرانسه ، یك (( هومئوپات ) (۷۰) به دلیل راهنمایی نادرست بیمار، مسئو.ول شناخته شده است ، چه بیماررا بر حذر داشته بودكه به توصیه یك پزشك عمل كند وخود را با اشعه x مداوا نماید .(۷۱) درحقوق ایالات متحده نیز ((هیلر)) ها (۷۲) مكلف شده اند بیماران خود را نزد پزشكان متخصص بفرستند درصورتی كه به غیر مفید بودن شیوه خود آگاهند ومی دانند كه بیماری آن بیمار، از نظر پزشكی ، راه قطعی برای درمان دارد.(۷۳)
بی گمان تقصیر خود بیمار دراین گونه موارد نباید فراموش شود. دادرس باید میزان اقدام خود بیمار درمراجعه به این معالجه گران ونیز درجه تاثیر غروردرمان كننده را درنظر گرفته وبه جبران خسارت حكم دهد . ممكن است متطبیان علاوه بر مسئوولیت مدنی به مسئوولیت كیفری نیز دچار شوند، زیرا چنانكه گفته شد اذن ورضایت بیمار، بنابر مصالحی اجتماعی، طبیب را از مجازات می رهاند (بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات) ولی نباید اذنی كه بیمار به متطبیان می دهد توجیه كننده اعمال ناهنجار ایشان دانسته شود.
همچنین طبیب ومتطبب درشیوه رهایی از مسئوولیت مدنی نیز متفاوتند . طبیب می تواند با استناد زیان به عدم پیشرفت دانش پزشكی ونیز پیش بینی ناپذیر بودن ضرر از زیر بار مسئوولیت مدنی برهد اما چنین امكانی را نمی توان برای متطببی شناخت كه با تمسك به امور متافیزیكی ، كه به اعتقاد او برهمه چیز قاهر وفائق است ، به درمان می پردازد.
۱۶.احتیاطهای معمول پزشكی
هرعملی كه برخلاف عرف پزشكی است وباعث ورود خسارت شود، مسئوولیت آور است، مقصود كاری است كه یك پزشك متعارف انجام نمی دهد بنابراین تفسیر نادرست یك رادیو گرافی (۷۴) تقصیر درگچ گرفتن عضو وایجاد غانقاریا (۷۵) ، بی احتیاطی درتغییر جای بیمار درحین عمل جراحی( ۷۶) ، خطای پزشك بیهوشی درقراردادن دست بیمار دریك حالت غیر صحیح (۷۷) ادامه درمان بدون توجه به استعداد عصبی بیمار(۷۸) بی دقتی درتشخیص بیماری، ۱ باقی گذاردن شییء خارجی دربدن بیمار پس از بستن زخم (۷۹) واستفاده غیر ضروری از مواد مخدر۲ ، همه مصداق هایی است از اعمالی كه یك پزشك متعارف انجام نمی دهد.
هیچ پزشكی اصولا مكلف نیست كه درمورد بیماری یك بیمار ،با سایر متخصصان وپزشكان مشورت كند (۸۰) مگر درموارد استثنائی . به عنوان مثال یك جراح كم تجربه باید برای دست زدن به یك عمل جراحی مهم از متخصص با تجربه آن مددبگیرد( ۸۱ ) پزشك ، مسئوول خطای زیردستان و دستیاران خود نیز هست . این مسئله كه درامریكا به نظریه (( ناخدای كشتی )) ۱ مشهور است دررویه قضایی فرانسه نیز پذیرفته شده است ( ۸۲) اما پاسخگوی تقصیر سایر پزشكان ، انترن ها وپرستارانی كه كارگر او محسوب نمی شوند نیست (۸۳) همكاران پزشك جراح ، مانند پزشك بیهوشی، مسئوول اعمال خود هستند(۸۴) اگرچه دربرخی آراء فرانسوی، جراح، مسئو.ول خطای پزشك بیهوشی نیز دانسته شده است به این استدلال كه بیمار فقط جراح را می شناسد نه پزشك بیهوشی را (۸۵) مگر آنكه بیمار با هریك از آنهاقراردادی جداگانه منعقد كرده باشد. درحقوق ایالات متحده پزشكانی كه به دستور بیمار، به صورت دسته جمعی به معالجه وی می پردازند متضامنا دربرابر بیمار مسئوول اند (۸۶) گاه نیز درصورتی كه گروهی از پزشكان، عمل جراحی را برروی بیمار انجام داده اند وبیمار نتوانسته است پزشك تقصیر كاررا مشخص كند پزشك سرپرست مسئوول شناخته شده است .۲
پزشك باید پس از شروع به درمان ، آن را تا پایان ادامه دهد . لزوم رعایت توالی ملاقات پزشك با بیمار برهمین اساس است . اما پس از ترخیص بیمار از بیمارستان ، پزشك مسئوولیتی نسبت به او ندارد به همین ترتیب ، جراح نیز باید تا پایان جراحی دركنار بیمار باقی بماند، اگر دراثنای یك عمل جراحی دندان پزشك مطب خودرا ترك گوید وبیمار، خونریزی كند ،مسئوول خواهد بود۳ یا پزشكی كه دارویی را تجویز كرده ومی داند پس از استعمال آن بیمار دچار حالت شدید عصبی می شود، نباید بیمار را ترك كند واورا به پرستاران بسپارد ۴ نیز پزشك مكلف است كه احتیاطهای پس از عمل ۵ را رعایت كند بنابراین اگر بیمار پس از یك عمل ساده چشم ، ترخیص شود تا به خانه رود وبه هنگام صعود از پله ها آسبب ببیند ،بی گمان پزشك معالج ،مسئوول خواهد بود.
▪ شیوه ها ومكتبهای پزشكی
درمان بیمار باید بر طبق شیوه هایی درمانی باشد كه علم جدیدآن را می پذیرد .۱ اگر پزشكی برای درمان یك بیماری ، شیوه های قدیمی را به كار می برد كه هنوز نزد عرف پزشكان ، شناخته شده ورد نگردیده است ، نمی توان براو خرده گرفت (۸۷) اما برعكس ، به كارگرفتن یك شیوه انتقاد پذیر ، دلیلی بر تقصیر طبیب است .(۸۸) رویه قضایی فرانسه وامریكا گاه برای حمایت از نیروی ابتكار پزشكان، به كاربردن شیوه های جدید دردرمان را تقصیر ندانسته است اگر چه عقاید پزشكان درباره آن متفاوت باشد، چنانكه پزشكی برای بیهوش كردن بیمار از یك روش كاملا بدیع استفاده كند.(۸۹)
همچنین دادگاه باید به مكتب پزشكی ای ۲ كه پزشك ، پیرو آن است توجه نماید درحقوق ایالات متحده هیچ مكتب پزشكی بر مكتب دیگر ترجیح ندارد ، چنانكه ممكن است یك مكتب ، همه دردها را به یك منشا باز گرداند ومكتبی دیگر برای هریك، سبب هایی گونه گون قائل شود. آنچه مهم است مقبول بودن این نظریات دردیدگاه متعارف طبیبان است . برای سنجش میزان رعایت احتیاطهای پزشكی باید به عرف همان مكتب خاص مراجعه كرد(۹۰) همچنین اگر اقلیتی قابل احترام از پزشكان ، شیوه خاصی ازدرمان را اعمال كنند، نباید روش ایشان را تقصیر دانست .۳
پزشك ، مسئوول منقصت های علم پزشكی نیست . اگر دردی از دید دانش طبابت درمانی قطعی ندارد ، پیامدهای آن را باید صرف حادثه دانست نه تقصیر پزشك از لحاظ مسئوولیت مدنی ، ضرروقتی قابل جبران است كه پیش بینی ناپذیر باشد . برطبق قاعده ای درحقوق سوئیس ، زیانهای پیش بینی نشده را باید خود بیمار تحمل كند نه طبیب (۹۱) درواقع مراجعه بیمار به پزشك دراینگونه موارد ، اقدامی ۱ است كه مریض برخود روا داشته است دراینجا نوعی قراداد ضمنی اخلاقی میان پزشك وبیمار هست كه برطبق آن بیمار، خطرهای احتمالی را پذیرا می شود.
▪ اخلاق پزشكان وخسارتهای معنوی
((….ومعالج باید كه وصایای بقراط خوانده باشد تااندر معالجت بیماران ،شرط امانت وراستی به جای تواند آورد وپیوسته خویشتن پاك وجامه پاك ومطیب دارد وچون بر سر بیمار شود، تازه روی وخوش سخن باشد وبیماررا دلگرمی دهد كه تقویت طبیب ، بیماررا قوت حرارت غریزی بیفزاید ..))(۹۲)
پزشك از نظر اخلاقی نیز وظایفی دارد: پاكدامنی وپرهیز كاری ورعایت عفت وتحمیل نكردن مخارج غیر ضروری بر بیمار وخودداری از ایجاد هراس دربیمار از راه نشان دادن وخامت بیماری به منظور استفاده مادی (مواد۱ تا ۷ آئین نامه انتظامی پزشكی ، مصوب ۱۳۴۸ نیز پزشك مكلف به حفظ اسرار بیماران خود است وگرنه هیچ بیماری نمی تواند حال درد پنهانی خود را باطبیب نامحرم بگوید (۹۳) به این وظیفه هم درآئین نامه انتظامی پزشكان (ماده ۴) وهم قانون مجازات اسلامی (ماده ۶۴۸) اشاره رفته است . همچنین طبیبان نباید با حواله كردن دغل كارانه بیماران به دیگر همكاران خود به تقسیم حق العلاج میان خود بپردازند وبه شیوه ای نا عادلانه دارا شوند(۹۴) نقض اینگونه تعهد ها ، علاوه بر آنكه گاه موجب مسئوولیت كیفری است ، پزشك را مسئوول جبران خسارت معنوی ای نیز می كند كه برحیثیت وشخصیت وروان بیمار وارد می آید( ماده ۱ قانون مسئوولیت مدنی) دردعوایی درنیوزیلند پزشكی با دادن گواهی به شوهر بیمار، وی را از بیماری روانی همسرش آگاه ساخته بود یكسال بعد وكیل شوهر برای اثبات بیماری زن ، این گواهی را درجریان دعوایی بین زوج وزوجه مورد استناد قرارمی دهد .
دادگاه مقررداشت كه زن میتواند جبران خسارت خود را از پزشك به دلیل افشای سر بخواهد۱ درحقوق آلمان وفرانسه ، پزشك اصولا درموزد پذیرش ودرمان بیماران تكلیفی ندارد، مگر درموارد اضطراری كه وظیفه انسانی، او را به معالجه وادار سازد درحقوق ایالات متحده نیز به دلیل مسئوولیت شدید پزشكان، چنین تكلیفی حتی درمواقع اضطراری هم بر عهده طبیب قرارنگرفته است اما برطبق قاعده ((انسان نوعدوست )) (۹۵) كه امروز درقوانین برخی ایالات امریكا تثبیت شده ، پزشكی كه برای پاسخ به ندای وجدان خویش واز سر انسان دوستی ، بیماری رادرمان كرده است ، دربرابر اومسئوولیت ندارد، چنانكه اگر بیمارستان درحین انجام دادن عملی خیر خواهانه ، به دیگری خسارتی وارد آورد ، مسئوولیتی ندارد مانند آنكه بطور رایگان به درمان وی اقدام كرده باشد(۹۶) درحقوق ایران از سویی قانون خودداری از كمك به مصدومین ورفع مخاطرات جانی (۱۳۵۴) پزشكی را كه درموارد فوری از كمك خود دریغ ورزد ، مجرم می داند واز سوی دیگر ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی، مسئوولیتی شدید را بر گرده پزشكی نهاده است كه به معالجه مریض اقدام كرده ماده ۶ با درنظر گرفتن این هردو ، طبیب را درمواردفوری ، كه گرفتن اذن مقدور نیست ، ضامن ندانسته است . قاعده احسان نیز اقتضاء می كند كه دادرس دراین گونه موارد ، مسئوولیت پزشك را با اغماض بیشتر بنگرد.
اگر درنتیجه قضاوت وتشخیص غلط پزشك ، خسارتهای دیگری، غیر از ضررجانی وبدنی ، بر بیمارتحمیل شود، پزشك باید آن را نیز جبران كند .چنانكه دركامن لا اگر درنتیجه گواهی نادرست طبیب درباره جنون خواهان، وی مدتی درتیمارستان نگاه داشته شود پزشك ، مسئوول حبس غیر قانونی اودانسته شده است .(۹۷)
● موخره
۱) ازلحن شدید ماده۳۱۹ قانون مجازات چنین بظر می رسد كه همواره پزشكان به نوعی تعهد به نتیجه (= مسئوولیت محض ) ملتزم اند خواه رابطه قراردادی میان بیمار وپزشك برقرارباشد وخواه هیچ رابطه قراردادی بین آن دو احراز نشود. بنابراین هرخسارتی كه به فعل پزشك منتسب گردد، وی را دربرابر بیمار، مسسئوول می گرداند. بندب ماده ۲۹۵قانون مجازات اسلامی نیزتصریح می كند كه پزشك مسئوول فعلی هم هست كه متعارف است ونوعا سبب جنایت نمی شود. این حكم آشكارا حكومت مسئوولیت محض را بررفتار پزشكان اعلام می دارد.
۲) نظر یه های تقصیر ومسئوولیت محض دو منتظرند كه برروی یك منطره گشوده شده اند . دغدغه جبران خسارت هردو نظریه پرداز رادركانونی مشترك به هم آشتی می دهد. اگر روح عدالتجوی ایشان، خسارتی معین را جبران شدنی بداند، یكی به بهانه وجود تفصیر ودیگری به تعبیه رابطه سببیت به تدارك زیان حكم می دهد.
واگر ضرری ناروا نباشد وترمیم آن ضرور جلوه نكند ، این یك به نبود رفتاری خلاف عرف متوسل می شود وآن یك به گسست ریسمان علیت برای مثال خسارتهایی كه پیش بینی پذیر نیستند به هرحال جبران نمی شوند چه به این علت كه هنجارهای جامعه مخدوش نشده است وچه به این حكمت كه نحوه پیوند زیان به فعل فاعل مغشوش گردیده.
۳) فقط ممكن است تفاوت جدی میان این دو نظر درمرحله دادرسی واثبات تقصیر آشكار شود: بر طبق تئوری تقصیر ، اثبات رفتار ناهنجار بر عهده زیاندیده است امادرنظریه مسئوولیت محض زیاندیده چنین تكلیفی ندارد. این مشكل نیز درمسئوولیت مدنی طبیبان حل شدنی است ، زیرا بیش از چهار حالت برای مسئوولیت مدنی طبیب نمی توان تصور كرد: وجود تقصیر ووحود رابطه سببیت ، فقدان تقصیر وفقدان رابطه سببیت ، وجود تقصیر وفقدان رابطه سببیت ، فقدان تقصیر ووجود رابطه سببیت . درصورت دوم وسوم طبیب ، بنابر هردو نظریه ، ضامن نیست وبرای مورد چهارم نمونه ای عملی وجود ندارد، هرفرضی كه مشمول حالت چهارم پنداشته شود( همچون منقصت صنعت طبابت یا پیش بینی ناپذیر بودن زیان) بااندكی روشن بینی دردسته دوم قرارخواهد گرفت. پس پزشك فقط دریك حالت ضامن است : هنگامی كه هم تقصیر دارد وهم رابطه سببیت میان تقصیر وزیان بر قراراست هردو نظریه بر ضمان طبیب درحالت نخست منفق اند وبر طبق هردو نظر اثبات رابطه سببیت به عهده زیاندیده است زیاندیده اگر بتواند این رابطه را برقراركند بی گمان دردعوا حاكم خواهد بود ( زیرا حالت نخست پدید آمده است ) واگر از عهده اثبات آن برنیاید، محكوم خواهد شد ) ( زیرا حالت دوم وسوم ایجاد شده است ).زیاندیده ای كه بین زیان وفعل پزشك رابطه سببیتی برقرار كرده است لزوما تقصیر اورا نیز ثابت نموده . به عبارت دیگر درزیانهای پزشكی ، اثبات رابطه سببیت به گونه ای ضمنی والتزامی دربردارنده اثبات تقصیر نیز هست، زیرا از میان سه حالت ذكر شده فقط دریك حالت رابطه سببیت وجود دارد ودراین فرض، تقصیر پزشك نیز موجود است.
۴) پیش از آنكه دعوا دربرابر دادرس طرح شود، تمییز دقیق تعهد های به نتیجه از تعهد های به وسیله ممكن نیست. اگر برای تئوری تعهد به نتیجه وبه وسیله ، كارآیی مهمی قائل شویم، بی گمان این كارآیی برای مرحله اثبات است . دكترین به هیچ وجه نمیتواند از پیش ، باتدوین فهرستی از تعهد های به نتیجه وبه وسیله ، دادرس را مكلف كند كه هنگام دادرسی از ملاك های او پیروی نماید. اساسا منظور از به وسیله بودن تعهد پزشك چیست؟ اگر تعهد پزشك برای درمان بیماری سرطان به وسیله است ، بی گمان تعهد او برای درمان انفولانزا وسینه درد ونیز تعهد كثیری از پزشكان متخصص، چون پزشكان آزمایشگاه ودندانپزشكان به نتیجه است . دراین صورت، حقوقدان چگونه می تواند با یك حكم كلی، مسئوولیت پزشك را علی الاطلاق به وسیله بداند وبدون هیچ دلیل منطقی وانسانی، طبیب رادربرج وبارویی بلند قراردهد كه تیر هیچ بیمار خسته ای به آن كارگر نیفتد؟ درحقوق فرانسه نیز اگرچه اصل بر به وسیله بودن تعهد پزشك است اما رویه قضایی با به نتیجه دانستن بسیاری از تعهدهای پزشكان، این اصل را از اصالت خود تهی كرده است .
۵) محل نزاع فقیهان درباره ضمان یا عدم ضمان پزشك یه درستی معلومنیست درنظر محقق حلی ، كسانی كه پزشك را ضامن نمی دانند(چون ابن ادریس) طبیب ماذون را درنظر داشته اند وآنان كه برای پزشك ، مسئوولیتی قائل اند ( چون مشهور فقیهان ) درواقع طبیب غیر ماذون را مسئو.ول دانسته اند.
۶) بدین سان ، مرز میان ((اذن )) و ((برائت))نیز درنظریه فقیهان به دقت مشخص نشده است . دانشمندان گاه فقط از (( برائت )) سخن گفته اند نه از ((اذن)) وگاه دراستدلال برای صحت (( برائت )) مجنی علیه استناد كرده اند یعی فرق دقیقی میان این دو گذاشته نشده . این آشفتگی به قانون مجازا ت نیز انتقال یافته است ، چنانكه هنگام بیان حكم (( برائت)) درماده ۶۰ ناگهان از (اجازه) سخن به میان آورده شده ،؟ گویی درمواقع فوری واضطراری، از نظر قانونگذار ، (اذن )ضمنی بیمار، موجود است واین ( اذن ) به منزله ( برائت ) است درحالی كه درماده ۳۱۹، اذن به هیچ نجه كارآیی برائت را ندارد.
۷) افراط قانونگذار درماده ۳۱۹ وتفریط وی درماده ۳۲۲ كاملا توجیه پذیر است : سرشت امر طبابت ، عجین با تضاد هاست ، جمع میان حاجت حتمی جامعه به پزشكی واحترام جان وبدن ، سبب نوسان قانون بین مسئوولیت وعدم مسئوولیت گشته است باید به پزشك حق داد كه از بیمار برائت بگیرد تا از زیر بار مسئوولیت قسری طبیبان بگریزد این برائت ، بی تردید، سبب عدم مسئوولیت پزشك است دربرابر هرضرری كه به او منتسب است حتی اگر این زیان ناشی از بی مبالاتی طبیب باشد.
زیرا چنانكه گذشت، طبیب فقط دریك حالت ضامن است وآن وقتی است كه هم تقصیر كرده وهم رابطه سببیت موجود است . برائتی كه طبیب از مریض می خواهد ناظر به همین فرض است . پس نمی توان با اثبات تقصیر پزشك برائت او را بی تاثیر كرد زیرا این برائت دقیقا برای مورد تقصیر اخذ شده است .
اما باید توجه داشت كه امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اكراهی درآمده اند ، بیمار دروضع اضطراری خود به امضای سند برائت اكراه می شود . بنابراین اماره غلبه دادگاه می تواند به نافذ نبودن این گونه برائتها حكم دهد. از سوی دیگر پزشكان همواره خود را دربرابر بیماران نیازمند ، بی نیاز وانمود می كنند وبه محض احساس كوچكترین مسئوولیتی ، به حق خود درماده ۳۲۲ قانون مجازات متوسل می شوند. این گونه استیفای متفرعنانه حق، همان سوء استفاده از حق است (اصل۴۰ قانون اساسی) همچنین دادرس می تواند تقصیر پزشك را درحكم عمد تلقی كند ویا چنین برائتی را نقض ضمنی حریت بیمار بداند. مجموع این اوضاع واحوال اماره هایی قضایی برای دادرس است تا برائت پزشكان را به سختی رافع مسئوولیت ایشان بداند
دكترحسن جعفری تبار
منابع:
۱.حان دان شاعر وروحانی انكلیس ، درشعری كه هشت روز پیش از مرگ خود درسال ۱۶۳۱ م. سروده این تعبیر را درمورد طبیبان به كار برده است ، پزشكان، تشریح كنندگان نقشه جهان بدن آدم اند ازآن نظر كه انسان ، خلاصه دنیاست:.
See.Johhn Donne s poetry. ,Selected and editted by Arthur L. Clements, ( Norton and Company, ۱۹۹۲), p. ۱۲۸.
۲.وكقی بالله وكیلا ( قرآن كریم ۴/۸۱
۳،آن طبیبان طبیعت دیگرند كه به دل ازراه نبضی بنگرند(مثنوی۳/۲۷۰۱)
۴.دردم نهفته به رطبیان مدعی باشد كه از خزانه غیبم دواكنند(حافظ)
۵.چنانكه درمورد حضرت موسی آمده است كه هنگام بیماری از خوددارویی كه بنی اسرائیل حاضر كرده بودند، خودداری كرد. ندا رسید كه اگر آن را نخورد، پروردگارهرگز شفایش نخواهد داد ر.ك.سید محمدجواد حسینی عاملی: مفتاح الكرامهٔ ۱۰/۲۷۰ وامام محمد غزالی : كیمیای سعادت ، ۲/۵۶۲
۶چنانكه سید محمد جواد حسینی عاملی می گوید : نصی ندیده ام كه مراجعه به پزشك را واجب كرده باشد بل از جانب مخالف ، اخباری هست كه آیه ای از قرآن كریم با تراب ضریح حصرت سید الشهداء(ع) را شفای هربیماری می داند. بنابراین شاید فقط بتوانیم بگوئیم كه مراجعه به طبیب واجبی تخییری است ( مفتاح الكرامهٔ ،۱۰/۲۷۰)
۷-گفت آری گر توكل رهبر است ای سبب هم سنت پیغمبر است
گفت پیغمبر به آواز بلند باتوكل زانوی اشتر ببند
رمزالكاسب حبیب الله شنو ازتوكل درسبب كاهل مشو
۸امام محمد غزالی كیمیای سعادت ۲/۵۶۷ (مثنوی۱/۹۱۳)
۹.اشاره است به فرموده ایشان كه : تداوافان الذی انزل الداء ، انزل الداء (خود را مداوا كنید زیرا، آنكه دردرا فرستاده ، درمان را نیز فرستاده است )
۱۰.امام محمد غزالی : همان ، ۵۶۱
۱۱.واذا مرضت فهو یشعین .(قرآن كریم ۲۶/۸۰)
۱۲.از آستین طبیبان خزارخون بچكد گرم به تجربه دستی نهند بردل ریش(حافظ)
۱۳.شعبه مدنی ، ۲۰مه ۱۹۳۶، سیری۱۹۳۷-۱-۳۲۱
۱۴.ر.ك. لالو وآزار: مسئوولیت مدنی، ج۱، ش۷۷۷، مازو:دروس حقوق مدنی ،ج ۲ ، ش۴۰۱،مارتی ورینو:حقوق مدنی ، تعهدات ج۱ قراردادش۴۳
۱۵.برای مطالعه بیشتر ر.ك. دكتركاتوزیان : الزامهای خارج از قرارداد، ش ۴۳.
۱۶.یادداشت اسمن بر رای دیوان، ۳۰ اكتبر ۱۹۶۲، دالوز ۱۹۶۳، رویه قضایی، ص۵۷، مازووتنك مسئوولیت مدنی، ش۱۰۳-۴
۱۷.رای دیوان فرانسه ،۲۸ژوئن ۱۹۶۰ ، مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۰-۲-۱۱۷۸۷.
۱۸.ساواتیه : امپریالیسم پزشكان ، دالوز، ۱۹۵۲،بخش نظریه ای حقوقی، ص ۱۵۷، مازو وتنك : ج۱، ش۵۱۰
۱۹.ر.ك. دایرهٔالمعارف حقوق تطبیقی ،۶/۲۸
۲۰.رای ۳مارس۱۹۵۹ دادگاه مارسی، مجله هفتگی حقوق۱۹۵۹-۱۱۱۱۸ ونیز رای دادگاه ابتدائی Meaux ۱۳ دسامبر۱۹۶۱، گازیت دودوپاله ۱۹۶۲-۲-۶۴
۲۱.رای ابتدایی Seine ۳مارس ، دالوز ، ۱۹۶۵، خلاصه ، ص ۷۱
۲۲.استیناف مون پولیه ، ۱۰مارس ۱۹۴۸، دالوز ۱۹۴۸ ، خلاصه ، ص ۲۳ پژوهش پاریس ، ۲۳نوامبر ۱۹۵۹ ،مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۰-۲-۱۱۴۶۹.
۲۴.دیوان فرانسه ، ۱۶ نوامبر ، دالوز ۱۹۶۶، رویه قضایی، ص ۶۱، ر.ك.مارتی ورینو ، ج ۲، ش ۴۷۰.
۲۵.رای ۲۷ دسامبر ۱۹۵۴، دالوز۱۹۵۵، ص۲۶۹ ودرمورد تزریق سرم : رای ۴ فوریه ۱۹۵۹ ، دالوز ۱۹۵۹، ص ۱۵۳
۲۶.ر.ك.جعفری تبار: مسئوولیت مدنی سازندگان وفروشندگان كالا، شماره های ۴۸و۵۵
۲۷.پژوهش Toulouse > ۱۴ دسامبر ۱۹۵۹ ، دالوز ۱۹۶۰، ص ۱۸۱ومجله هفتگی حقوق ۱۹۶۰-۲-۱۱۴
۲۸.۵ژوئن ۱۹۶۲ دالوز ۱۹۶۲ خلاصه ، ص ۱۰۰ ، ۱۳ژانویه ۱۹۵۹، دالوز ۱۹۵۹، ص۲۶.
۲۹.ر.ك. مالز، پزشكی و حقوق جدید ، ص ۸۸ ولالو وآزار: مسئوولیت مدنی ، ش ۴۷۸
۳۰. لالو وآزار: مسئوولیت مدنی ، ش ۷۹۸
۳۱.دادگاه مدنی بوردو Dordeaux ۱۶ ژانویه ۱۹۵۰، دالور۱۹۵۰، رویه قضایی ، ص۱۲۲،ونیز رای دیوان فرانسه ،۹ ژانویه ۱۹۷۳ ، گازیت دوپاله ۱۹۷۳-۱، خلاصه ، ص۱۰
۳۲.پزوهش پاریس، ۲۱ژودیه ۱۹۵۳ ، رویه قضایی ، ص ۶۳۷
۳۳. رای دیوان فرانسه ۴ آگوست ۱۹۴۵، گازیت دوپاله ۱۹۴۷-۲-۹۹.
۳۴.پژوهش Aix ۲۰ دسامبر ۱۹۶۲، گازیت دوپاله ۱۹۶۲-۱-۳۳۹
۳۵.ر.ك.لالو وآزار: مسئوولیت مدنی،ش۸۰۳، منتها لالووآزار ، تعهد بیمارستان را درهر خال به وسیله می دانند، برای مطالعه بیشتر ر.ك. مالز: پزشكی وحقوق جدید ، ص۱۰۱
۳۶.دیوان فرانسه ۴ژانویه ۱۹۳۸ ، گازیت دوپاله ۱۹۳۸-۱-۴۷۵
۳۷ .پژوهش پاریس ، ۹فوریه ۱۹۶۲، دالوز۱۹۶۲، خلاصه ، ص ۷۵
۳۸.پژوهش لیون ، ۷ژانویه ۱۹۵۲، دالوز۱۹۵۲، رویه قضایی ، ص ۹۷.
۳۹.برای مطالعه بیشترر.كو لالو، ش ۸۰۷
۴۰.ر.ك.سید محمد جواد عاملی : مفتاح الكرامهٔج۱۰، ص۲۷۰
۴۱.ولقد كرمنا بنی آدم ( قرآن كریم ۷۱۱-۷۰)
۴۲.لقد خلقناالانسان فی احسن تقویم ( قرآن كریم ۹۵/۴).
۴۳.ر.ك.لالو و آزار:مسئولیت مدنی،ش۴۷۴.
۴۴.دادگاه پاریس،۷مارس ۱۹۵۲،دالوز ۱۹۵۲،۳۶۷؛دادگاه لیون ،۱۷نوامبر ۱۹۵۲،دالوز ۱۹۵۳،۲۵۶؛رای ۲۷اكتبر ۱۹۵۲،دالوز ۱۹۵۳،۶۵۸؛رای دادگاه نیس،۱۶ژانویه ۱۹۵۴،دالوز ۱۹۵۴،۱۷۸.
۴۵.چنانچه قاضی هوم در دعوای FordV.Ford(۱۸۸۷) می گوید :
The absence of lawful consent is part of the definition of assault.
۴۶.المهذب البارع فی شرح المختصر النافع ۵/۲۶۰.در حقوق اروپا و امریكا ،سخن از اذن و رضایت است( Consent) نه برائت.این اذن است كه طبیب را از مسئولیت می رهاند.
۴۷.محقق حلی می گوید: ((و المجنی علیه اذا اذن فی الجنایه سقط ضمانها فكیف با ذنه فی المباح))،به نقل از مفتاح الكرامه۱۰/۲۷۲.
۴۸.وسائل الشیعه،ج ۱۹،ص۱۹۴،باب ۲۴از ابواب موجبات ضمان:من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الافهو ضامن.
۴۹.ر.ك.مفتاح الكرامه،۱۰/۲۷۲و۲۷۳:و المراد بالابرا عدم المواخذه عدم ثبوت حق لو حصل الموجب و لا استبعاد فی لزوم الوفا به.
۵۰.ادب قانون نویسی اقتضا می كرد كه دو ماده جداگانه به طبیب وبیطار اختصاص داده شود تا ولی بیمار و صاحب حیوان دوشادوش هم قرار نگیرد.حتی قانون نویسان حمورابی نیز به این ادب متادب بوده اند؛چه در ماده ۲۱۸آن قانون از جراح سخن گفته اند و در ماده ۲۲۵از بیطار(رك.قانون نامه حمورابی،ترجمه كامیار عبدی،سازمان میراث فرهنگی كشور،۱۳۷۳)
۵۱.یوسف نوبخت:نظریه های حقوقی در قلمرو پزشكی،انتشارات كیهان،۱۳۷۳،ش۱۱۴.
۵۲.دكتر كاتوزیان :الزامی خارج از قراردارد،ش۱۶۴و۱۶۵.
۵۳.رك.دكتر كاتوزیان :الزامهای خارج از قرارداد،ش۱۶۲(۴)و نیز لالو و آزار:مسئولیت مدنی،ش۷۸۵.
۵۴.Sidaway V.Bethlem Royal Hospital(۱۹۸۵).
۵۵.رك.كارل هرلو:مسئولیت مدنی،ص۴۹.
۵۶.Smith V.Auckland Hospital Board (۱۹۶۵)
۵۷.این نكته استطرادا ذكر می گردد كه چون بیماران گاه از اثبات كامل رابطه سببیت در می ماندند،رویه قضایی فرانسه با این استدلال كه بیمار، ((شانس زنده ماندن))(Les Chance de Survive )یا شانس درمان یافتن))(Les Chance de guerison) و یا ((شانس دور بودن از خسارت )) (Les Chance deriter le prejudice) را از دست داده است به جبران جزئی خسارت حكم داده است(رای ۱۸مارس ۱۹۶۹مجله هفتگی حقوق ۱۹۷۰۲-۱۶۴۲۲؛رای دیوان ،۱۴دسامبر ۱۹۶۵،مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۶-۲-۱۴۷۵۳؛را ی۲۵خلاصه،ص۷۰).رك.لالو و آزار :مسئولیت مدنی،ش۲۶۷و برای نقد این نظریه در حقوق ایران رك.دكتر كاتوزیان:همان،ش۱۶۷.
۵۸.رای۱۳فوریه ۱۹۶۷،دالوز ۱۹۶۸،۳۹،رك.لالو و آزار:مسئولیت مدنی،ش۴۵۴.
۵۹.رك.كورپوس ژوریس،ش۵۱.
۶۰.دایره جنایی دیوان فرانسه ،۳۰اكتبر ۱۹۷۴،مجله هفتگی حقوق ۱۹۷۵-۲-۱۸۰۳۸.
۶۱.كورپوس ژویس،ش۵۰.
۶۲.گلستان معدی،باب ۷،حكایت۱۴.
۶۳.كسی كه خود را طبیب وانمود می كند.
۶۴.رك.مفتاح الكرامه ،۱۰/۲۶۹:از قول مقدس اردبیلی می نویسد:هیچ تردیدی نیست كه پزشك غیر حاذق (=قاصر المعرفه)ضامن است.
۶۵.من تطبب ولم یعلم منه طب من قبل فهو ضامن.
۶۶.قابوس نامه ،به تصحیح غلامحسین یوسفی،ص۱۸۱.
۶۷.مفتاح الكرامه،۱۰/۲۷۱؛و المفروض انه حاذق فعل مقتضی علمه و اجتهد و ماقصر مع انه استاذن.
۶۸.چند روزی جهت تجزیه بیمارش كن
با طبیبی دغلی پیشه سروكارش ده(غزلیات شمس)
۶۹.طبیبی كه به واقع طبیب نیست؛كلاشی و دكانداری را برسرراه نشیند:
طبیب راه نشین درد عشق نشناسد برو به دست كن ای مرده دل مسیح دمی(حافظ)
متاع من كه خرد در دیار فضل و ادب؟ حكیم راه نشین را چه رفت در یونان؟(سعدی)
۷۰.Homeopathe: كسی كه بیماریها را با عواملی كه قرابت و شباهتی با عضو مریض داشته باشد،معالجه می كند.رك.لالو و آزار:مسئوولیت مدنی،ش۷۸۱.
۷۱.رای ۴نوامبر۱۹۶۴،گازیت دوپاله ۱۹۶۵-۱-۴۳و نیز رای دادگاه مون پولیه۱۴مسامبر۱۹۵۴، دالوز۱۹۵۵،۷۴۵.
۷۲.drugless healer:كسی كه بیماری را از طریق روحی و مطابق اصول مسیحیان درمان می كند.
۷۳.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۸( m) ودعوای Kelly V.Karroll
۷۴.شعبه مدنی،۳آوریل ۱۹۳۹،دالوز هفتگی ،۱۹۳۹،۳۳۷.
۷۵.رای فرانسوی،۱۹فوریه ۱۹۵۹،دالوز ۱۹۵۹،خلاصه ،۶۲.
۷۶.دادگاه مون پولیه،۲۱داسامبر ۱۹۷۰،دابوط ۱۹۷۱،۶۳۷.
۷۷.رای فرانسوی ۲۷مه ۱۹۷۰،دالوز ۱۹۷۰،خلاصه،۱۸۶.
۷۸.دادگاه Aix، ۱۰نوامبر ۱۹۳۵،دالوز۱۹۵۴،۱۱.
۷۹.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۸( I)؛به این گونه دعاویSponge Casesاطلاق می شود.
۸۰.رای فرانسوی ۱۹ژوئن ۱۹۵۷،دالوز ۱۹۵۲،خلاصه،۳۱.
۸۱.دادگاهAmiens،۱۵فوریه ۱۹۶۲،گازیت دوپاله۱۹۶۲-۱-۲۶۲.
۸۲.شعبه مدنی دیوان عالی فرانسه،۱۸اكتبر ۱۹۶۰،مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۱-۲-۱۱۸۴۶.
۸۳.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۵۴.
۸۴.لالو وآزار:مسئولیت مدنی،ش۷۹۹تا۸۰۱.
۸۵.رای فرانسوی ۲۷می۱۹۷۰،دالوز ۱۹۷۰،خ۱۸۶.
۸۶.كورپوس ژوریس،ج ۷۰،ش۵۴.
۸۷.رای فرانسوی ۱۳مه ۱۹۵۹،دالوز ۱۹۵۹،خلاصه ،۱۰۷و در حقوق ایالات متحده پروندهDahl V.Wagner
۸۸.رای فرانسوی ۱ژوئیه ۱۹۵۸،دالوز ۱۹۵۸،۶۰۰و در حقوق ایالات متحده،دعوای Stone V. Goodman.
۸۹.دادگاهDouai،۱۶مه ۱۹۳۶،دالوز هفتگی،۱۹۳۶،۴۳۵ونیز دادگاه Aix،۱۴فوریه۱۹۵۰،گازیت دوپاله۱۹۵۰-۱-۲۸۲ ودر حق امریكا دعوای.Mc Hugh V.Audet
۹۰.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۴.
۹۱.Le malade court le risque de voire le medcine ou le chirurgien se tromper.
۹۲.عنصر المعالی كیكاووس:قابوس نامه،به تصحیح غلامحسین یوسفی ،ص۱۸۱.
۹۳.پیش زاهد از رندی دم مزن كه نتوان گفت
با طبیب نامحرم حال درد پنهانی(حافظ)
در حقوق ایالات متحده نیز،حفظ اسرار،حقی است كه بیمار برگردن پزشك دارد.رك.فرهنگ بلك،ذیلPatient-physician privilege.
۹۴.به این عمل در حقوق فرانسهdichotomieگفته می شود.رك.ریپر :قاعده اخلاقی در تعهدات مدنی،ش۲۷،ص۵۳.
۹۵.good samaritan rule (قاعده سامری نیكو):اصطلاحی است كه كاز انجیل لوقا)باب۱۰آیات ۳۰تا۳۷)برگرفته شده است.برای این اصطلاح حقوقی رك.فرهنگ بلك،ص ۶۹۴،دایره المعارف بین المللی حقوق تطبیقی ۶/۳۶.
۹۶.Doctrine of charitable immunity :البته این نظریه امروزه در مورد حقوق پزشكی تقریبا فراموش شده است:رك.دایره المعارف حقوق تطبیقی ۶/۸۴ و فرهنگ بلك،ص ۲۳۴.
۹۷.در حقوق انگلیس رك.استریت:مسئوولیت مدنی،ص۲۵(دعوای De Frevill V. Dill (۱۹۲۷) و در حقوق امریكا رك.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۹).
منابع:
۱.حان دان شاعر وروحانی انكلیس ، درشعری كه هشت روز پیش از مرگ خود درسال ۱۶۳۱ م. سروده این تعبیر را درمورد طبیبان به كار برده است ، پزشكان، تشریح كنندگان نقشه جهان بدن آدم اند ازآن نظر كه انسان ، خلاصه دنیاست:.
See.Johhn Donne s poetry. ,Selected and editted by Arthur L. Clements, ( Norton and Company, ۱۹۹۲), p. ۱۲۸.
۲.وكقی بالله وكیلا ( قرآن كریم ۴/۸۱
۳،آن طبیبان طبیعت دیگرند كه به دل ازراه نبضی بنگرند(مثنوی۳/۲۷۰۱)
۴.دردم نهفته به رطبیان مدعی باشد كه از خزانه غیبم دواكنند(حافظ)
۵.چنانكه درمورد حضرت موسی آمده است كه هنگام بیماری از خوددارویی كه بنی اسرائیل حاضر كرده بودند، خودداری كرد. ندا رسید كه اگر آن را نخورد، پروردگارهرگز شفایش نخواهد داد ر.ك.سید محمدجواد حسینی عاملی: مفتاح الكرامهٔ ۱۰/۲۷۰ وامام محمد غزالی : كیمیای سعادت ، ۲/۵۶۲
۶چنانكه سید محمد جواد حسینی عاملی می گوید : نصی ندیده ام كه مراجعه به پزشك را واجب كرده باشد بل از جانب مخالف ، اخباری هست كه آیه ای از قرآن كریم با تراب ضریح حصرت سید الشهداء(ع) را شفای هربیماری می داند. بنابراین شاید فقط بتوانیم بگوئیم كه مراجعه به طبیب واجبی تخییری است ( مفتاح الكرامهٔ ،۱۰/۲۷۰)
۷-گفت آری گر توكل رهبر است ای سبب هم سنت پیغمبر است
گفت پیغمبر به آواز بلند باتوكل زانوی اشتر ببند
رمزالكاسب حبیب الله شنو ازتوكل درسبب كاهل مشو
۸امام محمد غزالی كیمیای سعادت ۲/۵۶۷ (مثنوی۱/۹۱۳)
۹.اشاره است به فرموده ایشان كه : تداوافان الذی انزل الداء ، انزل الداء (خود را مداوا كنید زیرا، آنكه دردرا فرستاده ، درمان را نیز فرستاده است )
۱۰.امام محمد غزالی : همان ، ۵۶۱
۱۱.واذا مرضت فهو یشعین .(قرآن كریم ۲۶/۸۰)
۱۲.از آستین طبیبان خزارخون بچكد گرم به تجربه دستی نهند بردل ریش(حافظ)
۱۳.شعبه مدنی ، ۲۰مه ۱۹۳۶، سیری۱۹۳۷-۱-۳۲۱
۱۴.ر.ك. لالو وآزار: مسئوولیت مدنی، ج۱، ش۷۷۷، مازو:دروس حقوق مدنی ،ج ۲ ، ش۴۰۱،مارتی ورینو:حقوق مدنی ، تعهدات ج۱ قراردادش۴۳
۱۵.برای مطالعه بیشتر ر.ك. دكتركاتوزیان : الزامهای خارج از قرارداد، ش ۴۳.
۱۶.یادداشت اسمن بر رای دیوان، ۳۰ اكتبر ۱۹۶۲، دالوز ۱۹۶۳، رویه قضایی، ص۵۷، مازووتنك مسئوولیت مدنی، ش۱۰۳-۴
۱۷.رای دیوان فرانسه ،۲۸ژوئن ۱۹۶۰ ، مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۰-۲-۱۱۷۸۷.
۱۸.ساواتیه : امپریالیسم پزشكان ، دالوز، ۱۹۵۲،بخش نظریه ای حقوقی، ص ۱۵۷، مازو وتنك : ج۱، ش۵۱۰
۱۹.ر.ك. دایرهٔالمعارف حقوق تطبیقی ،۶/۲۸
۲۰.رای ۳مارس۱۹۵۹ دادگاه مارسی، مجله هفتگی حقوق۱۹۵۹-۱۱۱۱۸ ونیز رای دادگاه ابتدائی Meaux ۱۳ دسامبر۱۹۶۱، گازیت دودوپاله ۱۹۶۲-۲-۶۴
۲۱.رای ابتدایی Seine ۳مارس ، دالوز ، ۱۹۶۵، خلاصه ، ص ۷۱
۲۲.استیناف مون پولیه ، ۱۰مارس ۱۹۴۸، دالوز ۱۹۴۸ ، خلاصه ، ص ۲۳ پژوهش پاریس ، ۲۳نوامبر ۱۹۵۹ ،مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۰-۲-۱۱۴۶۹.
۲۴.دیوان فرانسه ، ۱۶ نوامبر ، دالوز ۱۹۶۶، رویه قضایی، ص ۶۱، ر.ك.مارتی ورینو ، ج ۲، ش ۴۷۰.
۲۵.رای ۲۷ دسامبر ۱۹۵۴، دالوز۱۹۵۵، ص۲۶۹ ودرمورد تزریق سرم : رای ۴ فوریه ۱۹۵۹ ، دالوز ۱۹۵۹، ص ۱۵۳
۲۶.ر.ك.جعفری تبار: مسئوولیت مدنی سازندگان وفروشندگان كالا، شماره های ۴۸و۵۵
۲۷.پژوهش Toulouse > ۱۴ دسامبر ۱۹۵۹ ، دالوز ۱۹۶۰، ص ۱۸۱ومجله هفتگی حقوق ۱۹۶۰-۲-۱۱۴
۲۸.۵ژوئن ۱۹۶۲ دالوز ۱۹۶۲ خلاصه ، ص ۱۰۰ ، ۱۳ژانویه ۱۹۵۹، دالوز ۱۹۵۹، ص۲۶.
۲۹.ر.ك. مالز، پزشكی و حقوق جدید ، ص ۸۸ ولالو وآزار: مسئوولیت مدنی ، ش ۴۷۸
۳۰. لالو وآزار: مسئوولیت مدنی ، ش ۷۹۸
۳۱.دادگاه مدنی بوردو Dordeaux ۱۶ ژانویه ۱۹۵۰، دالور۱۹۵۰، رویه قضایی ، ص۱۲۲،ونیز رای دیوان فرانسه ،۹ ژانویه ۱۹۷۳ ، گازیت دوپاله ۱۹۷۳-۱، خلاصه ، ص۱۰
۳۲.پزوهش پاریس، ۲۱ژودیه ۱۹۵۳ ، رویه قضایی ، ص ۶۳۷
۳۳. رای دیوان فرانسه ۴ آگوست ۱۹۴۵، گازیت دوپاله ۱۹۴۷-۲-۹۹.
۳۴.پژوهش Aix ۲۰ دسامبر ۱۹۶۲، گازیت دوپاله ۱۹۶۲-۱-۳۳۹
۳۵.ر.ك.لالو وآزار: مسئوولیت مدنی،ش۸۰۳، منتها لالووآزار ، تعهد بیمارستان را درهر خال به وسیله می دانند، برای مطالعه بیشتر ر.ك. مالز: پزشكی وحقوق جدید ، ص۱۰۱
۳۶.دیوان فرانسه ۴ژانویه ۱۹۳۸ ، گازیت دوپاله ۱۹۳۸-۱-۴۷۵
۳۷ .پژوهش پاریس ، ۹فوریه ۱۹۶۲، دالوز۱۹۶۲، خلاصه ، ص ۷۵
۳۸.پژوهش لیون ، ۷ژانویه ۱۹۵۲، دالوز۱۹۵۲، رویه قضایی ، ص ۹۷.
۳۹.برای مطالعه بیشترر.كو لالو، ش ۸۰۷
۴۰.ر.ك.سید محمد جواد عاملی : مفتاح الكرامهٔج۱۰، ص۲۷۰
۴۱.ولقد كرمنا بنی آدم ( قرآن كریم ۷۱۱-۷۰)
۴۲.لقد خلقناالانسان فی احسن تقویم ( قرآن كریم ۹۵/۴).
۴۳.ر.ك.لالو و آزار:مسئولیت مدنی،ش۴۷۴.
۴۴.دادگاه پاریس،۷مارس ۱۹۵۲،دالوز ۱۹۵۲،۳۶۷؛دادگاه لیون ،۱۷نوامبر ۱۹۵۲،دالوز ۱۹۵۳،۲۵۶؛رای ۲۷اكتبر ۱۹۵۲،دالوز ۱۹۵۳،۶۵۸؛رای دادگاه نیس،۱۶ژانویه ۱۹۵۴،دالوز ۱۹۵۴،۱۷۸.
۴۵.چنانچه قاضی هوم در دعوای FordV.Ford(۱۸۸۷) می گوید :
The absence of lawful consent is part of the definition of assault.
۴۶.المهذب البارع فی شرح المختصر النافع ۵/۲۶۰.در حقوق اروپا و امریكا ،سخن از اذن و رضایت است( Consent) نه برائت.این اذن است كه طبیب را از مسئولیت می رهاند.
۴۷.محقق حلی می گوید: ((و المجنی علیه اذا اذن فی الجنایه سقط ضمانها فكیف با ذنه فی المباح))،به نقل از مفتاح الكرامه۱۰/۲۷۲.
۴۸.وسائل الشیعه،ج ۱۹،ص۱۹۴،باب ۲۴از ابواب موجبات ضمان:من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الافهو ضامن.
۴۹.ر.ك.مفتاح الكرامه،۱۰/۲۷۲و۲۷۳:و المراد بالابرا عدم المواخذه عدم ثبوت حق لو حصل الموجب و لا استبعاد فی لزوم الوفا به.
۵۰.ادب قانون نویسی اقتضا می كرد كه دو ماده جداگانه به طبیب وبیطار اختصاص داده شود تا ولی بیمار و صاحب حیوان دوشادوش هم قرار نگیرد.حتی قانون نویسان حمورابی نیز به این ادب متادب بوده اند؛چه در ماده ۲۱۸آن قانون از جراح سخن گفته اند و در ماده ۲۲۵از بیطار(رك.قانون نامه حمورابی،ترجمه كامیار عبدی،سازمان میراث فرهنگی كشور،۱۳۷۳)
۵۱.یوسف نوبخت:نظریه های حقوقی در قلمرو پزشكی،انتشارات كیهان،۱۳۷۳،ش۱۱۴.
۵۲.دكتر كاتوزیان :الزامی خارج از قراردارد،ش۱۶۴و۱۶۵.
۵۳.رك.دكتر كاتوزیان :الزامهای خارج از قرارداد،ش۱۶۲(۴)و نیز لالو و آزار:مسئولیت مدنی،ش۷۸۵.
۵۴.Sidaway V.Bethlem Royal Hospital(۱۹۸۵).
۵۵.رك.كارل هرلو:مسئولیت مدنی،ص۴۹.
۵۶.Smith V.Auckland Hospital Board (۱۹۶۵)
۵۷.این نكته استطرادا ذكر می گردد كه چون بیماران گاه از اثبات كامل رابطه سببیت در می ماندند،رویه قضایی فرانسه با این استدلال كه بیمار، ((شانس زنده ماندن))(Les Chance de Survive )یا شانس درمان یافتن))(Les Chance de guerison) و یا ((شانس دور بودن از خسارت )) (Les Chance deriter le prejudice) را از دست داده است به جبران جزئی خسارت حكم داده است(رای ۱۸مارس ۱۹۶۹مجله هفتگی حقوق ۱۹۷۰۲-۱۶۴۲۲؛رای دیوان ،۱۴دسامبر ۱۹۶۵،مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۶-۲-۱۴۷۵۳؛را ی۲۵خلاصه،ص۷۰).رك.لالو و آزار :مسئولیت مدنی،ش۲۶۷و برای نقد این نظریه در حقوق ایران رك.دكتر كاتوزیان:همان،ش۱۶۷.
۵۸.رای۱۳فوریه ۱۹۶۷،دالوز ۱۹۶۸،۳۹،رك.لالو و آزار:مسئولیت مدنی،ش۴۵۴.
۵۹.رك.كورپوس ژوریس،ش۵۱.
۶۰.دایره جنایی دیوان فرانسه ،۳۰اكتبر ۱۹۷۴،مجله هفتگی حقوق ۱۹۷۵-۲-۱۸۰۳۸.
۶۱.كورپوس ژویس،ش۵۰.
۶۲.گلستان معدی،باب ۷،حكایت۱۴.
۶۳.كسی كه خود را طبیب وانمود می كند.
۶۴.رك.مفتاح الكرامه ،۱۰/۲۶۹:از قول مقدس اردبیلی می نویسد:هیچ تردیدی نیست كه پزشك غیر حاذق (=قاصر المعرفه)ضامن است.
۶۵.من تطبب ولم یعلم منه طب من قبل فهو ضامن.
۶۶.قابوس نامه ،به تصحیح غلامحسین یوسفی،ص۱۸۱.
۶۷.مفتاح الكرامه،۱۰/۲۷۱؛و المفروض انه حاذق فعل مقتضی علمه و اجتهد و ماقصر مع انه استاذن.
۶۸.چند روزی جهت تجزیه بیمارش كن
با طبیبی دغلی پیشه سروكارش ده(غزلیات شمس)
۶۹.طبیبی كه به واقع طبیب نیست؛كلاشی و دكانداری را برسرراه نشیند:
طبیب راه نشین درد عشق نشناسد برو به دست كن ای مرده دل مسیح دمی(حافظ)
متاع من كه خرد در دیار فضل و ادب؟ حكیم راه نشین را چه رفت در یونان؟(سعدی)
۷۰.Homeopathe: كسی كه بیماریها را با عواملی كه قرابت و شباهتی با عضو مریض داشته باشد،معالجه می كند.رك.لالو و آزار:مسئوولیت مدنی،ش۷۸۱.
۷۱.رای ۴نوامبر۱۹۶۴،گازیت دوپاله ۱۹۶۵-۱-۴۳و نیز رای دادگاه مون پولیه۱۴مسامبر۱۹۵۴، دالوز۱۹۵۵،۷۴۵.
۷۲.drugless healer:كسی كه بیماری را از طریق روحی و مطابق اصول مسیحیان درمان می كند.
۷۳.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۸( m) ودعوای Kelly V.Karroll
۷۴.شعبه مدنی،۳آوریل ۱۹۳۹،دالوز هفتگی ،۱۹۳۹،۳۳۷.
۷۵.رای فرانسوی،۱۹فوریه ۱۹۵۹،دالوز ۱۹۵۹،خلاصه ،۶۲.
۷۶.دادگاه مون پولیه،۲۱داسامبر ۱۹۷۰،دابوط ۱۹۷۱،۶۳۷.
۷۷.رای فرانسوی ۲۷مه ۱۹۷۰،دالوز ۱۹۷۰،خلاصه،۱۸۶.
۷۸.دادگاه Aix، ۱۰نوامبر ۱۹۳۵،دالوز۱۹۵۴،۱۱.
۷۹.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۸( I)؛به این گونه دعاویSponge Casesاطلاق می شود.
۸۰.رای فرانسوی ۱۹ژوئن ۱۹۵۷،دالوز ۱۹۵۲،خلاصه،۳۱.
۸۱.دادگاهAmiens،۱۵فوریه ۱۹۶۲،گازیت دوپاله۱۹۶۲-۱-۲۶۲.
۸۲.شعبه مدنی دیوان عالی فرانسه،۱۸اكتبر ۱۹۶۰،مجله هفتگی حقوق ۱۹۶۱-۲-۱۱۸۴۶.
۸۳.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۵۴.
۸۴.لالو وآزار:مسئولیت مدنی،ش۷۹۹تا۸۰۱.
۸۵.رای فرانسوی ۲۷می۱۹۷۰،دالوز ۱۹۷۰،خ۱۸۶.
۸۶.كورپوس ژوریس،ج ۷۰،ش۵۴.
۸۷.رای فرانسوی ۱۳مه ۱۹۵۹،دالوز ۱۹۵۹،خلاصه ،۱۰۷و در حقوق ایالات متحده پروندهDahl V.Wagner
۸۸.رای فرانسوی ۱ژوئیه ۱۹۵۸،دالوز ۱۹۵۸،۶۰۰و در حقوق ایالات متحده،دعوای Stone V. Goodman.
۸۹.دادگاهDouai،۱۶مه ۱۹۳۶،دالوز هفتگی،۱۹۳۶،۴۳۵ونیز دادگاه Aix،۱۴فوریه۱۹۵۰،گازیت دوپاله۱۹۵۰-۱-۲۸۲ ودر حق امریكا دعوای.Mc Hugh V.Audet
۹۰.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۴.
۹۱.Le malade court le risque de voire le medcine ou le chirurgien se tromper.
۹۲.عنصر المعالی كیكاووس:قابوس نامه،به تصحیح غلامحسین یوسفی ،ص۱۸۱.
۹۳.پیش زاهد از رندی دم مزن كه نتوان گفت
با طبیب نامحرم حال درد پنهانی(حافظ)
در حقوق ایالات متحده نیز،حفظ اسرار،حقی است كه بیمار برگردن پزشك دارد.رك.فرهنگ بلك،ذیلPatient-physician privilege.
۹۴.به این عمل در حقوق فرانسهdichotomieگفته می شود.رك.ریپر :قاعده اخلاقی در تعهدات مدنی،ش۲۷،ص۵۳.
۹۵.good samaritan rule (قاعده سامری نیكو):اصطلاحی است كه كاز انجیل لوقا)باب۱۰آیات ۳۰تا۳۷)برگرفته شده است.برای این اصطلاح حقوقی رك.فرهنگ بلك،ص ۶۹۴،دایره المعارف بین المللی حقوق تطبیقی ۶/۳۶.
۹۶.Doctrine of charitable immunity :البته این نظریه امروزه در مورد حقوق پزشكی تقریبا فراموش شده است:رك.دایره المعارف حقوق تطبیقی ۶/۸۴ و فرهنگ بلك،ص ۲۳۴.
۹۷.در حقوق انگلیس رك.استریت:مسئوولیت مدنی،ص۲۵(دعوای De Frevill V. Dill (۱۹۲۷) و در حقوق امریكا رك.كورپوس ژوریس،ج۷۰،ش۴۹).
منبع : سایت حقوقی دادخواهی
